征文精选

第二届『我做律师的“策略”故事』

本文系吴湛律师办理某外国人涉毒案件的辩护手记，该手记省略了对罪名本身的辩护经过，直接进入辩护人对于“驱逐出境”这一附加刑的辩护历程，可谓切片式的办案手记。

辩护人在本案审查起诉阶段与检察官经过数次拉锯，终就一年量刑建议达成一致，但法院直接告知检察院和辩护人该《认罪认罚具结书》遗漏驱逐出境这一附加刑，要求重新具结。辩护人从国家关系、国际斗争形势与立体化地呈现被告人Jason面貌（实质是品格证据的运用）两个宏观思路入手，撰写了含47页附件的《不驱逐申请书》并提交检察院和法院，最终实现了法院认可辩护人不驱逐意见的裁判结果。

PART01

检察官打电话来，告诉我“《认罪认罚具结书》被法院废掉了”，因为法院说，“在这里，这个类型的行为以及相关罪名，必须附加驱逐出境”。他不知道的是，恰在几分钟前，法院已经打电话告知了我同样的内容。

我有点茫然，本以为审查起诉阶段与检察官经过漫长拉锯才得以签署的《认罪认罚具结书》已经为全案画上了休止符，审判阶段走个流程就足够。没想到法院又掀起了一个新的“浪头”。看来，向上和向下，的确是同一条路。

第一次碰到这事，焦虑瞬间袭来，怎么办？脑海中浮现一个念头：外国人、毒品案件、刑期一年，现在无非增加一项驱逐出境附加刑，结果似乎也在可接受范围。但是这个念头随即被我自己否定。Jason的父亲李先生是华侨，母亲方女士是华人，夫妻二人早已有了叶落归根的打算，如今虽然耽搁了三年，可二人回国的意愿依然坚定。若Jason被驱逐，考虑到其父母的年纪，短期团聚尚可设想，但时日一长，家庭事实上的离散是必然的。

PART02

Jason出生于距中国数千公里的K国，90后，虽有一副黄种人面孔，但里子却是实打实的“老外”，即中国人俗称的“ABC”。Jason中文语言能力极差，只会一个词一个词地往外蹦，水平绝不高于国内小学五年级学生，书写能力更为零。2018年，Jason回国照顾身患重病的外婆（方女士的母亲），并在疫情最严重的时候，稳妥地处理了外婆的后事，此后便一直留在国内生活。但因精神空虚、意志薄弱与贪图自身享乐，他触犯了刑法。正如《昆明会议纪要》所言：“禁毒工作事关国家安危、民族兴衰、人民福祉……”

既然没有成例可依，索性就自行“发明创造”。我需要通过一份书面材料来寻找一个支点，只为试试能不能将不驱逐的概率提高到1%，姑且将这份材料命名为《不驱逐申请书》，但是用什么理由和论据来支撑这份《不驱逐申请书》呢？当我检索与涉外刑事案件相关，尤其是与驱逐与否有关的司法文件后发现，除了2008年上海高院刑二庭发布的《涉外刑事案件法律适用问题解答》（以下简称《解答》）比较对路以外，能借鉴的材料寥寥。

律师策略

看了些基础材料，一个初步的想法浮现在我的脑海中：“只需要抓住两个方面就够了”。

例如《解答》中提到，“对外国籍被告人如何适用驱逐出境，既要考虑被告人犯罪的性质、情节、后果，也要考虑国家间的关系及国际斗争的需要……”，那么我要抓住的第一个方面是要用简短的文字呈现出中国与K国之间的外交关系，包括但不限于建交历程、官方往来历史、民间团体交往历史、华人华侨在K国发展概况、华人华侨对于促进中国与K国交往起到了哪些作用等。

第二个方面是立体化地呈现Jason本人的品格。在宏观国家关系的背景之下，通过具体证据呈现其生活轨迹与人格特质，最终的结论应当是：作为辩护人我恳请法院将本案作为“人民内部矛盾处理”，无需适用驱逐出境。第一个面的材料可以通过外交部等公开信息搜集，第二个面的材料就全靠自己谋篇布局了。

值得一提的是，在中国品格证据并非法定证据种类，实践中也几乎被法官视而不见，但既然我在寻找支点，那么在思维意识层面上，我的方向是（也必须是）：不论这份证据（材料）起到的作用多么微乎其微，只要大于0，我就会部署家属去准备。

在短暂的思考过后，我决定围绕Jason生活核心，向外辐射寻找能够最大程度立体化呈现Jason面貌的人，组织“五封信件”作为证据支撑：其父母李先生、方女士；中国籍女友小崔；K国挚友Kenndy；以及最重要的，Jason本人。由此，父母、女友、挚友这些日常紧密生活共同体中的人们自然进入了我的视野之中。到了这里，《不驱逐申请书》的框架已经基本成型。

《不驱逐申请书》基本框架：

1.（闲笔、过渡段）简短地结合犯罪构成要件谈下Jason的犯罪动机和违法性认识可能性，再稍带比对分析中国与K国禁毒政策的区别，凸显出Jason违法性认识相较于国人有所欠缺。之所以称之为闲笔，是因为在审查起诉阶段作为辩护人的我已经具结过（实质认罪），现在我是在认罪的态势下针对附加刑进行辩护，所以这一段的目的主要是为了顺延出下面的内容；

2. 将Jason的案件嵌套进中国与K国外交关系（历史的和现在的）以及地缘政治的背景中去，进而论证无需驱逐Jason；

3. 让Jason不再是一个抽象的被告人和名字，而是变得立体起来。我需要通过详实的材料呈现他为什么来华，来了之后又为什么留下来，留下来后做了什么，为什么实施了犯罪行为，为什么不想被驱逐，而这些问题不可能在卷宗中找到，侦查人员也不关心，所以需要由Jason自书；

4. 呈现Jason家族的面貌，并将Jason家族的面貌同样嵌入到中国与K国外交关系以及地缘政治的背景中去，例如Jason的父母为什么一个人入了K国国籍，一个人没入；为什么两人在外打拼那么多年又要放弃一切回国定居；

5. 沿着Jason的家族树继续向上追溯，找寻Jason家族中是否还有哪些人、哪些事能够为我的辩护所用。

由于Jason和Kenndy的信都是用英文写的，而且篇幅都不短，所以我需要同时向法院和检察院提交官方认证的译本。在我第二次前往上外翻译中心翻译取件时，翻译老师忍不住问我：“他的信我多次翻译了，有用吗？”我心里没底但中气十足地说：“有用。”

回到家后，Jason的父亲李先生联系我，提到Jason的太爷爷早在1926年即大革命前便是地下党员，拥护进步思想，“四一二”政变后被国民党拘留，最终英年早逝，死因至今成谜，家族至今对此心怀痛楚。我问此事是否有史料佐证，李先生说此事确凿，并有一本官方出版物提及此事，他很多年前还对该书的相关内容拍了照。循着李先生提供给我的线索，我在旧书网上购得这本二手绝版书籍，并仔细阅读了相关章节。毫不夸张地说，Jason的太爷爷确为年少英才，谋勇兼备。遂将这部分内容扫描、打印，作为《不驱逐申请书》的附件之一。

根据上述框架，我用半天时间撰写完《不驱逐申请书》的主文，又花了剩下的大半天为《不驱逐申请书》制作了47页附件，包含有八项内容。

《不驱逐申请书》47页附件内容：

1.Jason本人致法院、检察院的信件；

2.生活共同体即Jason的父亲、母亲、女朋友、挚友致法院、检察院的信件；

3.Jason在国内开办的公司的基本信息；

4.Jason及其家族成员在华房产信息；

5.Jason八十七岁奶奶的身份、居住信息，说明由于李先生和方女士也已步入老年，未来照顾之责必然需要Jason来承担；

6.李先生多年来持续缴纳社保，以及Jason案发时他已经将自己在K国谋生所用的小货车卖掉准备回国养老的材料；

7.Jason太爷爷对中国革命作出贡献的材料；

8.（外交部官网搜寻）中国与K国是区域重要伙伴，K国属于较早承认新中国的国家，双方民间交流频繁，经济领域更有广泛合作，前几年双边关系虽偶有波折，但辩护人办理案件时双方关系显著回升，现在关系向好的资料。

全部材料准备完毕后，我将《不驱逐申请书》一式两份分别递交检察院和法院。在与法官电话沟通时，法官说：“这事不是小事，已经往上报到高院了，至于案子，先开庭。”

无须多言，支点找到了，把不驱逐的概率提升到了至少1%。三四天后，法院主动致电，详细问Jason家庭情况、房产情况，我一一作答，其实大多数问题的答案就在《不驱逐申请书》的正文或附件中。又过了两天，检察官来电，说材料已收到，但是他认为驱逐难以避免，提出是否考虑重新签署一份新的附加驱逐的《认罪认罚具结书》？我闻之默然，但没有多说，仅答复他需与Jason商量后再作回复。

PART 03

庭审期间，审判长发问：“Jason，根据辩护人提交的材料，你是不是案发前计划和女友在中国结婚？”头一次，我似乎意识到真的好像撬动了点什么。

庭审完又过了三天，书记员打电话给我，说让家属预缴一下罚金，如此明显的讯号，自然不能错过。于是我顾不上时差，立马通知远在千里之外的家属交钱等宣判，并且对家属坦言，现在的局面是五五开，可能一切向好，也可能白忙一场。

到了宣判当天，K国的副总领事也来到法庭旁听，法庭特地派人陪同，进入法庭前我和副总领事聊了几句，副总领事客套地说案件的“成功”有赖于我的努力，我回了一句“Maybe luck is on our side”。我无需客套，因为事实是：有太多的案子，辩护人竭尽全力，穷尽才智，耗尽心血，仍然不能避免失败的结果。但这个案子，我恰好是辩护人，我恰好拿到了想要的结果，也许下一次不会那么好运了。

判决结果一如所料，有期徒刑一年，没有附加刑。宣判完的第四天，我去看守所最后一次会见Jason，会见结束时我对管教说，最后一次见面了，能否和Jason握个手？得到允许后，我右手伸进栏杆，Jason不太自如地抬起被铐的双手用力握了下我的手，用中文说了句：“你多保重。”我发现，他的中文进步了不少。

结束了。但也许是一个好的开始，不是吗？

感悟与总结

本案在审查起诉阶段我作为辩护人经过艰难辩护，已经和检察官达成一致签署了《认罪认罚具结书》（有期徒刑一年），但法院认为没有附加驱逐出境不妥，于是将该《认罪认罚具结书》作废并要求检察院与我重签。

我拒绝重签，经过辩护后法院采纳了我的辩护意见，最终没有对Jason附加驱逐出境，仍然判处Jason有期徒刑一年。我个人认为本案的辩护经历有一定的分享意义。

1.附加刑的辩护非常重要，辩护人不应忽视；

2.辩护人在案件的任何阶段都不应当忽视提交成体系的书面意见，更要注重在常规的辩护意见以外提交各类性质的能够实质上实现被告人无罪、罪轻、轻罪的“准辩护意见”；

3.构成要件以外，在具体案件中，有条件的还要寻找政策上辩护的出路。

基于以上原因，我将本案针对附加刑驱逐出境的辩护经历撰写成文。

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