陈伟奇个人社会职称

政协茂名市电白区第二届委员会委员

贵州省茂名商会执行会长

振兴电白广州联谊会常务副会长

西南政法大学法学博士

西南政法大学中国法文化研究传播中心研究员

广东盈隆律师事务所　副主任

广东盈隆（贵阳）律师事务所管委会主任

盈隆法律研究中心主任

中国广州仲裁委员会仲裁员

广州市司法局调解专家

建设工程合同纠纷专业律师

广州大学不动产研究中心研究员

茂商新媒体平台“茂名故事馆”、“商讯0668”常年法律顾问

建工领域中，施工合同无效是普遍存在的现象。除了《建设工程司法解释》第一条规定的合同无效的情形：“（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，还包括《合同法》第五十二条的规定。

施工合同被确认无效后，根据《合同法》第五十六条规定，无效合同自始没有法律约束力。在此情况下，合同约定的付款周期条款及违约金条款均应无效。

如果起诉时，承包人是按照合同有效的情况主张权利，但在经过法庭调查后，法院认为施工合同无效的情况下，承包人应该如何应对？

让我们通过解读最高人民法院的案例来进行分析。相关案例：（2019）最高法民终44号

2013年1月，某甲管委会需要建设城市副中心道路工程项目。

2013年3月，某甲管委会与某乙公司协商确定，由某乙公司承包城市副中心道路工程项目。2013年4月10日，某乙公司按照某甲管委会的指示开工，2013年8月，因受当地村民阻挠被迫停工，至此，某乙公司完成案涉工程97%的工程量。

某甲管委会于2014年6月24日完成案涉工程的招投标，同年7年7月向某乙公司送达《中标通知书》，之后双方签订《建设工程施工合同》，合同协议书对工程承包范围、工期、合同价款、工程款支付、竣工结算、质量保证金及违约责任进行了约定。

诉讼中双方提交由某甲管委会委托陕西某丙招标有限公司编制的《预（结）算定案表》，载明案涉工程合同金额49267934.94元，扣减金额3854897.34元，工程结算总金额为45413037.60元。

某甲管委会仅支付某乙公司工程款4000万元，所以某乙公司向法院提起诉讼，要求某甲管委会支付剩余工程款5413037.60元及利息，逾期付款违约金，合计26973770.40元。

一审法院认定涉案的施工合同为无效合同，并判决某甲管委会于本判决生效之日起十日内给付某乙公司工程款5413037.60元及利息。

后某乙公司不服，向最高人民法院提起上诉。庭审过程中，最高人民法院向某乙公司释明，告知其合同无效可以变更诉讼请求。对此，某乙公司认为一审未予释明，严重违反法定程序，妨碍了其正当行使诉讼权利，导致判决结果有失公平，应发回重审，同时补充一项上诉请求：如果二审最终确认案涉施工合同无效，因一审就合同效力认定严重违反法定程序，请求将该案发回重审。

最高人民法院将关于一审是否严重违反法定程序的问题列为本案件的争议焦点。

最高人民法院认为，本案一审法院对合同效力的认定与当事人主张不一致，应当告知某乙公司可以变更诉讼请求，但一审法院未进行释明并不必然导致本案发回重审。

首先，《民事诉讼法》对于发回重审的适用条件有严格的规定，即存在认定基本事实不清、严重违反法定程序的情形，同时对于严重违反法定程序，《民事诉讼法》及司法解释亦有严格的界定，其中并不包括人民法院未尽释明义务，所以不能任意扩大发回重审的适用条件。

其次，本案某乙公司系自行垫资施工，不存在施工过程中因发包人欠付进度款而导致的停工、窝工损失，无论合同是否有效，其实际损失均为施工完毕后因被欠款所产生的利息损失，故一审法院未释明实际上并未影响其主张利息损失。

最后，案涉施工合同系因违法被认定无效，某乙公司作为专业建筑公司，对合同无效亦存在过错，应自行承担相应责任，如前所述，其实际损失应系利息损失，在本院已改判支持其关于利息的全部诉讼请求的情况下，某乙公司的权益已得到了充分保障，不存在显失公平之处。故某乙公司该项上诉主张不能成立。

通过分析上述案例得知，在诉讼技巧上，承包人一般会以合同有效为前提，组织证据和确定诉讼请求。但是庭审过程中，在法院释明施工合同无效，并告知是否需要变更诉讼请求的情况下，承包人应该及时按照合同无效的情形变更诉讼请求，要求发包人赔偿损失，损失可以根据具体的内容，如停工、窝工损失等，以及时维护自身的利益。

陈奇律师工程案例100期之第四十八期分享完毕。

供稿：陈伟奇

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