一、持假手枪抢劫是否构成"持枪"抢劫？

持假枪抢劫不构成"持枪抢劫"。司法实践中，对于被告人持假手枪抢劫是否构成"持枪抢劫"有不同观点。一种观点认为，只要是持枪抢劫，不管是持假手枪还是真手枪，均能对被害人的精神起到威胁、恐吓的效果，故持假手枪抢劫也构成"持枪抢劫"。另一种观点认为，假手枪在客观上并不能对被害人造成实际伤害，故持假手枪抢劫不构成"持枪抢劫"。笔者同意第二种观点，理由如下：

资深刑事辩护律师、从事刑辩业务十多年的要永辉律师【15824811815】解答：

1.符合相关法律和司法解释的规定。《抢劫解释》第五条规定，《刑法》第二百六十三条第七项规定的"持枪抢劫"，是指行为人使用枪支或者向被害人显示持有、佩带的枪支进行抢劫的行为。"枪支"的概念和范围，适用《枪支管理法》的规定。《枪支管理法》第四十六条规定，本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人死亡或者丧失知觉的各种枪支。据此，司法实践中解释枪支的概念时，应以法律的明文规定为准，不得违背法律精神任意扩张解释。

2.符合罪责刑相适应的原则。从行为人主观上看，持假枪抢劫的行为人主观上认识到自己所持的是假枪而非真枪，恶性要小于持真枪抢劫的行为人。持真枪实施抢劫的行为人，往往具有较大的主观恶性，希望或者放任他人生命安全遭受严重损害的危害后果发生，而持假枪实施抢劫的行为人，本身选择使用对人体安全不具有杀伤力的假枪，就说明其并没有致他人重伤、死亡的主观意图，而仅希望借助与真枪外形相似的假枪达到欺骗和恐吓被害人，以利于实现劫取他人财物的目的。此种主观心理状态与为达到劫取他人财物的目的、不惜使用枪支射杀他人的主观心态，具有极大区别。从客观危害上看，对于使用仿真枪或其他假枪等进行抢劫的，虽然客观上也能起到对被害人进行精神强制的作用，但仿真枪或其他假枪毕竟不是"真枪实弹"，行为人在客观上不可能借助枪支对被害人造成实际的人身伤害，其危害性要远远小于使用真枪。持假枪抢劫，对被害人和周围群众的生命安全并不构成现实的威胁，与普通抢劫并无不同。"持枪抢劫"作为抢劫罪加重处罚的一种严重情节，与"抢劫致人重伤、死亡"等情节同处一个量刑幅度，其本质应在于具有对被害人的生命、健康权益严重损害的可能性。而持假枪抢劫显然不会造成如此严重的客观危害后果，故不应认定为"持枪抢劫"。因此，使用仿真枪或其他假枪抢劫的，不能适用"持枪抢劫"的规定。

二、被告人以暴力手段实施抢劫，后又马上与被害人发生性关系，该暴力手段能否同时被评价为强奸犯罪的暴力手段？

抢劫行为刚实施完毕，行为人又强行与被告人发生性关系的，应当认定为强奸行为，其抢劫时的暴力行为所形成的威慑力可以被评价为强奸犯罪的胁迫行为。关于强行与被害人发生性关系，能否认定为其实施了强奸犯罪构成要件中的暴力或胁迫行为，存在不同意见。

第一种意见认为，被告人与被害人欲发生性关系并没有采取暴力行为，因而不构成强奸罪。理由是：不能将其之前抢劫行为的暴力手段作为强奸的暴力手段予以评价，否则有重复评价之嫌。

第二种意见认为，被告人的行为应当认定为强奸罪。理由如下：不能否认其在强行与被害人发生性关系之前的抢劫暴力行为在之后发生性关系中的作用。不能机械地认为只有被告人实施暴力、胁迫或者其他方法才是其强行发生性关系的行为。因为被告人在此之前实施抢劫犯罪时的一系列暴力行为，已经对被害人造成了巨大的精神恐惧。此时，被告人欲与被害人发生性关系，由于被害人基于相信被告人有继续实施暴力行为的能力和可能性的前提下，才任由被告人实施发生性关系的行为。也就是说，表面上，被告人的抢劫暴力行为已经暂告一段落，但是，暴力所形成的对被害人的威慑并未结束，甚至基于抢劫犯罪过程中被告人实施暴力的原因，被害人完全不能预料如果不任由被告人与其发生性关系，被告人是否还会实施暴力。因此，本质上，被告人是以抢劫行为对被害人造成的侵害和压制为胁迫而欲与被害人发生性关系，并且这种胁迫与被害人不得不任由被告人与其发生性关系之间存在事实上的因果关系，符合强奸罪中的"暴力、胁迫手段"的要求，构成强奸罪。强奸罪评价的是被告人另起强奸犯意之后的胁迫行为，而非单纯是之前的抢劫暴力行为，故不存在重复评价问题。