《反不正当竞争法》第二条系一般性条款，是对市场交易的基本原则和基本规律的抽象和概括，是所有市场交易活动必须遵循的根本准则。其要求经营者在经营活动中应当遵守自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德，禁止扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者和消费者合法权益。而《反不正当竞争法》第六条明确了仿冒混淆行为的概念，将“引人误认”作为核心判断标准，对于擅自使用他人的商业标识作出了限定，要求该商业标识在关联领域有一定影响，尤其是第四项，对于仿冒混淆行为进行了兜底式规制，给予了权利人较大的保护空间。

在代理的一起不正当竞争案件中原告方认为：其主张保护的商业标识虽然不具有一定影响，但是只要被告使用了其商业标识，且具有混淆误认的可能，就已经违反了商业道德，破坏了公平诚信的商业活动基本原则，应当适用反不正当竞争法第二条予以规制。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第一条以及《<关于适用反不正当竞争法若干问题的解释>的理解与适用》均指出，反不正当竞争法第二条适用的条件为：该行为属于反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外的情形。那是否只要商业标识不具有一定影响，就不属于该法第六条所规定的情形，可以适用该法第二条予以规制？毕竟按照体系解释，第六条第四项的兜底条款中导致其他混淆行为的商业标识也应当具有一定影响。

结合上述司法解释或其理解与适用不难看出，在适用《反不正当竞争法》第二条规定判断被控侵权行为是否构成不正当竞争行为时，尤其是第二款的规定，不是在任何条件下均可适用的，而是需要满足一定的条件，否则将架空其他条款中所规定的具体不正当竞争情形的适用，也不符合特别条款优于一般条款的法律原则。在适用该条规定时需要具备以下条件:一是法律对该竞争行为未作出特别规定;二是主张权利一方的合法权益受到了实际损害，损害与该竞争行为之间存在因果关系;三是该竞争行为因违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有可责性。

鉴于此，笔者认为：在法律有特别规定时，原则上应适用该特别规定，而非原则性条款。在被诉行为依据特别规定未构成不正当竞争行为时，即便其行为确实具有一定程度的不正当性，亦不应适用该法第二条认定其构成不正当竞争。具体来说，在《反不正当竞争法》第六条通过具体以及兜底的行为已经穷尽了仿冒混淆这一类不正当竞争行为，对于属于仿冒混淆行为，但是其主张保护的商业标识不符合“一定影响”的具体条件的，不应依据该法第二条予以保护。否则，将会导致《反不正当竞争法》中规定的具体不正当竞争行为不存在明确的适用界限，使法律的适用缺乏确定性及可预见性，并可能最终导致上述规定被架空，抵触特别规定的立法政策。

邱影，北京市盈科（常州）律师事务所管委会委员，高级合伙人律师，北京市盈科律师事务所执业专利代理师，盈科江苏知识产权法律委员会副主任，盈科常州知识产权法律事务部主任。常州市律师协会电子商务与信息网络委员会副主任，常州市知识产权协会理事，入选常州市“631百名青年律师专业人才库”精英人才。邱影律师专职从事知识产权法律事务，代理的知识产权案件多次入选常州市委政法委评选的优秀案例，律师协会优秀案例一等奖，国家知识产权局专利无效典型案例，及多个法院知识产权典型案例。参与编写多部知识产权相关法律书籍，连续5年获得盈科全国优秀知识产权律师。北京市盈科律师事务所现有124家分所及1家粤港澳联营所，律师18000余名，服务网络覆盖全球104个国家和地区。常州分所位于天宁区金融商务广场5号楼18-19层，执业律师近百名，其中知识产权双证律师资格人员9名，是全省首批涉外法律服务重点机构培育点，以及全省首批知识产权专业化律师事务所培育点。