编者按

2025年3月31日下午，蓟门决策论坛第138期“孔子的司法”，在中国政法大学海淀校区举行。著名文化学者鲍鹏山教授，与中国政法大学何兵教授、李树忠教授、李建伟教授、谢晶教授，共话孔子的司法。现推送谢晶教授现场发言，全文共2900余字，阅读约需8分钟。

谢晶

中国政法大学法学院教授

谢谢杨帆律师，也谢谢何兵老师给我这样的机会，终于见到鲍鹏山老师的庐山真面目。鲍老师也是我的偶像，从小一直看百家讲坛。其实百家讲坛给我的感觉是讲得还是比较粗浅，我指其他老师讲的。但是鲍老师的讲座我们今天都能听出来，确实是不仅延续了百家讲坛口才好的风格，而且深度非常够。鲍老师一开始说得非常谦虚，觉得来政法大学好像讲法学有点班门弄斧，但是以我粗浅的法制史的知识来看，其实鲍老师讲的已经非常的到位，而且非常的深刻。尤其是给我们澄清了很多人对儒家的误解。100多年来我们一直“打倒孔家店、批孔”，导致整个社会，尤其是在法学界，对孔子的误解非常深。

比如鲍老师重点讲到无讼的问题，今天在座的与谈老师也都提到无讼的问题，大家都觉得这个理念至少本身是很好，但是其实不管是在学界还是普通老百姓心中，很多人对这个有很多的误解，包括法制史的人经常一讲到无讼的问题的时候，就会说大家就是想要无讼，所以不保障民众的权利，遇到事情的时候让大家不要去解决，这好像是在不保障民众的权利。但是孔子的本意根本就不是这样。

鲍老师还提到儒家强调刑法“备而不用”。其实不仅仅是儒家这样认为，哪怕是法家都是这个想法。虽然倡导的是严刑峻法，但是严刑峻法的目的是“以刑去刑，非为刑人也”，连法家都是这个态度。

还比如鲍老师讲到关于对统治者的要求，儒家对统治者的要求非常高。但是近代以后，一说到君主专制、独裁，好像都把这一切的责任都抛给儒家。儒家到底怎么说的？鲍老师刚才讲到《论语》记载的“万方有罪，罪在朕躬”，所有的人犯的罪都是我一个人的责任，这是对统治者一个极高的要求，而老百姓有事情那是在上位者，统治者出了事情，不要去责怪老百姓，是你自己的责任。

鲍老师提到了很多儒家在这些方面的一些看法，确实是我们儒家特别好的理念。当然刚才很多老师都说了，虽然孔子的理念好像挺好的，但是司法实践当中具体地做的时候可能会有一些走形，我想这也是一个非常正常的事情。

不管是中国的哲人，还是西方的那些法学家，都提到一些很好的理念，但是在具体执行当中显然是会发生走形，但是我个人认为至少是就我目力所及见到的情形，可能也并不是真的是所谓的几千年我们好像都是在一个黑暗的司法当中，可能确实有一些黑暗的情形，但是整个大的方面可能我们也不能就一笔把它给抹杀，就说它整个是黑暗的，至少就我自己看到的一些情形来看，并不是这样子。

比如刚才好像是李老师提到的，就是说关于偷东西和一些其他的行为，到底哪个行为是更恶劣的一个行为？我举一个例，就是在我们古代的立法和司法当中的一个很小的例子，就是古代的法律会规定，如果去偷窃的话，偷窃一个普通的家庭罪行要比偷窃国家的钱的罪行要低一些，其实和今天的立法很相似，今天的贪污相当于就是偷国家的财物，所以对贪污的这个处罚也会比普通的盗窃罪要重一些，古代一直这么规定。但是很有意思的是，如果偷国家的钱偷得特别多的时候，就要判处死刑或者是流放刑都是很重的一些刑罚。但是一旦是判这种刑罚的时候，他叫做杂犯。杂犯是什么意思？他不是真正地处以死刑和流刑，而是又把它减成徒刑了，减到一个很低的刑罚，甚至比你偷普通人家里的那个东西的时候刑罚还更轻。

为什么会有一个规定，立法背后他的理念就在于如果你去偷一个普通人家里的钱的话，对这个人的伤害会很大，但是如果你偷国家的钱的话，其实对国家来说没有太大的伤害，所以这叫做重民命而轻财物。虽然我们有立法规定对偷国家的钱处罚很重，但是实际在执行的时候一下子就减得很轻，一下来了一个这样的转变。

这在我们的法制史上有非常多这些理念其实都一直存在的，包括鲍老师提到亲亲相隐的问题，其实我们想象中统治者都是非常残忍，都是独裁的，一旦规定了亲亲相隐，甚至不仅是亲亲可以相隐，而且你一旦去告的话，这叫干名犯义，还要再进行严厉的处罚。

如果从所谓的专制独裁的角度来说，这极大的影响了司法的效率，那为什么有这个规定，其实就是把儒家的想法给注入了制度和实践当中去，而且这个制度和实践一直流传到今天，鲍老师提到的刑诉的问题，现在刑诉法里已经完全写了进去，在刑法上包庇罪还没有把这个写进去，但是据我了解，在司法实践当中是会考虑这方面的问题。

说到这里，鲍老师不仅讲了孔子儒家当年的做法，而且还和我们今天的法律来了一个古今的结合。从这个角度我们可以看到，其实在我们今天的法律当中有很多东西是从古代延续来的，所以这个问题也涉及李树忠老师讲到的关于优秀传统文化的创造性转化的问题，我想李老师说得特别对，我们要转化的是优秀的东西。我还想说的是，我们不仅要转换优秀的东西，而且很多东西其实真的是从古代延续而来的，而这些延续而来的东西到底哪些东西是好，哪些东西是有问题的，很多东西确实是值得我们仔细去谈就到底是怎么回事。

比如李建伟老师还讲到一个关于古代民法的问题，孔子的想法是不是有一定的局限，我相信肯定是会有局限的。因为孔子毕竟是2000多年前的人，春秋时代，何兵老师也说了，那个时代商品交易这些没那么发达，当然可能就不需要今天那么细致那么发达的民事法律去解决。我们古代的法制有一个很大的特色，就是针对实践，实践里有什么问题我们就解决什么问题，所以古代的法律为什么我们看到的好像都是刑法，因为那个时候没有那么多的民事交易，就不需要国家主动去出击。

现在民法保障的是我们的自由契约自由，而那个时候不需要去保护那么多，就管一些其他的在国家看来重大的事情，哪些东西是重大的？杀人放火，这些东西是最重大的，所以国家就用刑法强制力的手段去管最重大的事情。而至于小一些的事情，当时又没那么多，这些活动自然是不需要国家去主动出击，所以其实我们的国家法制用今天的目光来看，它真的就是刑法，就是管最大的事情，至于小事情都不出击去做。我想这些理念在今天其实还是有很大的价值。

何老师今天讲的诉讼爆炸，尤其是那么多的行为都要用刑法的手段去处理。其实很多人就说看到我们古代的法律好像全是刑法，就说今天刑治是不是和古代相关，我想其实毫不相关，因为古代看起来是刑治，因为他就用刑法去处理最大的事情，而至于小事情，比如我们今天看起来民法那些问题，结个婚签个合同，或者继承，在古人看来根本都不是法律问题，交给民间自己去处理就可以了，所以刑律里边是没有对这些东西的规定，这是我们古人的一个看法，而且就算是用刑律去处理的时候，在今天看起来的轻罪，在过去看起来好像是在用刑法去处理，但是其实它的刑罚相当的轻，打几板子，笞刑、杖刑是打几板子的问题，我们今天可能觉得你去打板子好像伤害人权，但是我们要用古人的想法去看打几板子，其实就不是一个我们今天那种要把他抓起来的刑罚，而且打几板子之后就放了，也不像今天还有犯罪记录，过去是没有这些规定的，唯一的犯罪记录是什么？偷东西的时候脸上刺字，刺在脸上，这是一种犯罪记录，但是同时规定如果你被刺字之后，如果你完成了一些任务，比如几年之内不再犯罪，比如帮助官府抓了一定数量的盗贼的话，刺字是可以抹掉的，相当于犯罪记录的消除，古人还有很多的这样一些制度，反倒是我们今天是没有的。

以上是我对今天讲座的一些学习心得，讲得不对、不到位的地方，请各位老师批评！