郑友德，华中科技大学知识产权与竞争法中心教授

肖昱堃，同济大学上海国际知识产权学院助理教授

以该论文为基础的同名文章拟于《竞争政策研究》2026年第1期刊发

八、《反不正当竞争法》三修第八问：为什么应增设商业秘密限制与例外条款？

鉴于商业秘密保护制度需要兼顾各方主体合法利益的保护，立法者应努力构建一个均衡的制度框架，以实现商业秘密持有人、第三人（其他市场参与者和劳动者）以及公共利益等多元利益的平衡。我国1993年《反不正当竞争法》至现行《反不正当竞争法》一直只从反面对侵犯商业秘密行为进行了类型化规定，而没有从正面对合法获得、使用及披露商业秘密行为进行规定。单从立法技术来说，这样的立法是将商业秘密作为一项防御型权利，缺乏对商业秘密的保护范围进行完整界定。国家市场监管总局2025年4月25日公布的《商业秘密保护规定（征求意见稿）》第21条规定了不属于侵犯商业秘密行为的条款，虽然内容不太周全，但这一亮点值得点赞。作为商业秘密保护的基本法律依据，《反不正当竞争法》有必要利用此次修订机会进一步完善制度，增设不构成侵害商业秘密的合法行为条款和免责条款。

一《反不正当竞争法》增设商业秘密限制与例外条款的背景与目的

1. 背景

近年来，随着我国市场经济的发展和技术创新的加速，商业秘密保护的重要性愈发凸显。商业秘密作为企业核心竞争力的重要组成部分，其保护直接关系到企业的创新能力和市场竞争力。然而，商业秘密保护在我国实践中存在以下问题。其一，保护范围过宽：现行法律未对合法获取、使用和披露商业秘密的行为进行明确界定，导致商业秘密保护的范围可能被不当扩大，影响市场竞争和技术创新。其二，劳动者权益保护不足：在劳动者流动性较高的背景下，企业与劳动者之间的利益冲突日益突出，劳动者因使用自身技能和经验被诉侵犯商业秘密的案件屡见不鲜。其三，公共利益保护不足：在涉及环境保护、公共健康和消费者安全等重大公共利益时，现行法律未明确商业秘密行使的限制与例外规则，可能阻碍信息的公开与透明。

正如美国著名商业秘密法教授Sandeen女士在WIPO关于商业秘密与创新的专题讨论会中所强调的，商业秘密保护制度的构建应当以促进信息传播为根本原则。一方面，信息和知识的自由流动是推动创新创造、促进个人发展以及维护民主价值的重要基础；另一方面，适度的商业秘密保护对于激励创新投入、保障创造者合理回报同样不可或缺。基于这一认识，商业秘密保护本质上应被理解为对信息自由传播原则的有限例外，而非绝对的信息控制机制。这种例外的正当性在于为创造者提供必要的利益保护，但其适用范围和保护强度必须受到严格限制，以确保不会对信息流动和市场竞争造成不当阻碍。因此，在商业秘密保护中，如何在保护持有人利益的同时，避免对信息扩散和自由竞争的过度干预，是立法者必须面对的重大挑战。

2. 目的

增设商业秘密限制与例外条款是商业秘密保护制度完善过程中的必要举措。该条款首先有助于实现多方利益的有效平衡。商业秘密保护制度不应成为市场主体垄断信息、阻碍竞争的工具，而应当通过明确界定合法获取途径和例外适用情形，在商业秘密持有人的合法权益、劳动者的择业自由以及其他市场主体的公平竞争权利之间建立合理的利益均衡机制。这种平衡不仅体现了法律的公平性，更是维护市场竞争秩序的必然要求。

其次，该条款旨在促进技术创新与市场竞争的良性互动。通过法律明确保护独立研发、反向工程等合法的技术获取方式，可以有效激励企业投入创新资源，推动技术进步和产业升级。这一目标的实现有助于防止商业秘密保护制度异化为技术封锁的手段，确保市场竞争的活力和创新动力得以保持。

最后，该条款的重要价值追求在于维护社会公共利益。在涉及公共安全、公共健康、环境保护以及消费者权益保护等关乎社会整体福祉的领域，商业秘密保护不得成为阻碍信息公开透明和社会有效监督的障碍。这一目标确保了商业秘密保护制度在服务私人利益的同时，不损害更为重要的社会公共利益，体现了反不正当竞争法的社会法属性。

（二）商业秘密限制与例外的区别

从法律性质和功能定位来看，商业秘密的限制（Limitation）与例外（Exception）规则在商业秘密保护中的作用不同。限制是对商业秘密保护范围的正面界定，即明确哪些行为属于合法获取、使用和披露商业秘密的行为。例如，独立研发和反向工程等行为被视为合法获取商业秘密的方式。这种限制本质上是对商业秘密权利边界的划定，确保权利人不能滥用其权利。作为一种前置性规范，依法对商业秘密的行使加以限制，可以明确商业秘密合法行使行为的范围，减少商业秘密权利的滥用和不必要的法律纠纷。

与专利等其他知识产权不同，商业秘密法不要求权利人公开信息（没有类似专利法的“对价”机制），因此其保护范围和方式应该受到更多限制。这种独特性使得商业秘密法的保护更加脆弱，同时也凸显了限制条款的重要性，特别是在明确合法获取行为和防止滥用权利方面。

例外是对商业秘密保护的一种消极排除，即在某些特殊情形下，即使行为表面上构成对商业秘密的使用或披露，也会因涉及更高层次的公共利益或其他合法权益而不承担法律责任。例如，基于公共利益的举报行为或言论自由的必要披露。作为一种后置性调整，依法对商业秘密的行使设置例外，为行为人在特定情境下提供了免责理由，以平衡商业秘密持有人与社会公共利益之间的冲突。

（三）增设商业秘密限制与例外条款的必要性

1. 促进创新与竞争

商业秘密保护制度若缺乏适当的内在限制机制，存在演变为事实上的排他性专利保护之风险，从而对技术创新和市场竞争产生不当阻碍。这一问题在我国现行法律框架下尤为突出。当企业缺乏明确的合法获取边界指引时，商业秘密保护极易被滥用为排斥竞争者通过正当手段获取技术信息的工具，最终损害市场竞争。

解决这一问题的关键在于建立有效的制度平衡机制。模仿行为及其基础上的模仿创新构成了技术进步的重要驱动力，也是竞争经济保持活力的基本条件。因此，商业秘密法应当明确保护反向工程和独立研发等合法获取方式，通过内在限制机制防止商业秘密保护对信息传播和市场竞争产生过度干预。

2. 保护劳动者的流动性与职业自由

《欧盟商业秘密指令》第3条和第5条均强调，劳动者的职业自由和自身技能经验的使用不应受到商业秘密保护的过度限制。美国法律研究所对《美国不正当竞争重述（第三版）》（1995）解读时，在雇员违反保密义务一节中指出，构成雇员一般技能、知识、培训收获和经验的信息，即使直接归因于雇主对雇员的资源投入，前雇主也不得主张为商业秘密。《瑞典商业秘密保护法》（2018）第2条第2款明确规定，雇员在其正常受雇佣期间所获取的经验与技能并不会构成商业秘密。

我国在实践中，劳动者因跳槽或离退职而被诉侵权的现象屡见不鲜。通过明确劳动者使用一般技能和经验的合法性，可以在劳动者权益与商业秘密持有人利益之间实现平衡。从制度设计的角度分析，商业秘密法也应将劳动者的一般技能和经验排除在保护范围之外。这一内在限制对于保障劳动者择业自由十分必要，既契合了促进信息传播的基本原则，也维护了劳动力市场的正常秩序和竞争活力。

3. 保障公共利益

商业秘密保护的不当扩张会对公共利益构成实质威胁。首先，商业秘密持有人可能通过合同或法律手段限制他人对其产品或服务进行批评性分析或评论，从而阻碍社会对产品安全性和有效性的有效监督。其次，商业秘密持有人还可能主张过度的保护范围，阻止他人进行合法的反向工程或技术改进，这不仅限制了市场竞争，更可能妨碍技术进步和创新发展。因此，商业秘密法的外部限制机制，特别是优先保护言论自由、公共健康和消费者安全等原则，构成了实现公共利益与商业秘密保护平衡的重要制度安排。这一机制有利于防范商业秘密保护的潜在滥用风险。

从国际立法实践来看，主要法域均通过明确的商业秘密保护例外条款为公共利益保护提供制度保障。《欧盟商业秘密指令》第5条通过列举方式确立了重要的例外情形，其第5条(a)强调言论自由和媒体多样性，第5条(b)则保护举报人在揭露不法行为时免于侵权责任。《美国保护商业秘密法》（2016）也规定了向政府或法院披露商业秘密的免责条款。《德国商业秘密保护法》更是明确规定，当出于维护正当权利特别是保护公共利益、揭露非法行为或不正当职业行为时，相关的商业秘密获取、使用和披露行为可以免于侵权责任。相比之下，我国法律中虽有维护公共利益的一般原则，但《反不正当竞争法》缺乏具体的适用标准和明确的条文支持。这种制度缺失导致司法实践中公共利益的适用范围和优先级存在不确定性，亟需通过立法明确化加以解决。

四增设限制与例外条款的具体建议

1. 明确合法获取的范围

借鉴《欧盟商业秘密指令》第3条，建议在《反不正当竞争法》中明确规定以下行为的合法性：（1）独立研发：明确通过独立研究或创造获取商业秘密的合法性。（2）反向工程：在未违反合同约定的情况下，通过对公开产品的观察、拆解或测试获取信息的行为应被视为合法。（3）劳动者一般技能与经验的使用：劳动者在履行职责中积累的知识、技能和经验不应被商业秘密保护所限制。

2. 引入公共利益例外条款

参考《欧盟商业秘密指令》第5条和《美国保护商业秘密法》的模式，建议在《反不正当竞争法》中增设以下例外情形：（1）言论自由与信息公开：在涉及重大公共利益的情况下，媒体和公众的知情权应优先于商业秘密保护。（2）正当披露保护：明确保护举报人在揭露违法行为、重大安全隐患等方面的合法权益，避免因披露商业秘密而承担法律责任。（3）环境与公共健康保护：在环境保护、消费者安全和公共健康问题上，商业秘密的披露应符合公共利益的需要。

3.借鉴版权法合理使用原则

在实施商业秘密限制与例外条款时，可以借鉴版权法合理使用原则，建立更为系统化的多因素分析框架。首先，应该评估擅自使用行为的目的和性质，特别是其是否涉及公共利益；其次，应考察被使用信息的性质，尤其是其与公共健康或公共安全的关联程度；再次，必须审慎评估使用行为对商业秘密持有人可能产生的实际影响与潜在影响，包括商业价值减损、市场竞争地位变化等具体后果。通过这种多维度的利益衡量机制，可以更好地平衡商业秘密保护与社会整体利益之间的潜在冲突，确保商业秘密法既能有效激励创新投入，又不会不当限制技术传播和竞争机制。

4.建构权利与利益平衡的司法审查机制

《欧盟商业秘密指令》在例外条款的适用中，需兼顾权利人和公共利益之间的“公平平衡”（fair balance）。我国可通过引入比例原则，要求司法机关在审查商业秘密案件时，综合考虑权利人利益、社会公共利益及其他相关权益，确保裁判结果的公平性。

《反不正当竞争法》修改建议（增设）

第X条 不构成侵害商业秘密的行为

下列行为不构成侵害商业秘密：

（一）独立发现或者自行开发研制；

（二）通过技术手段对从公开渠道取得的产品或特定对象，进行反向工程、研究或者试验等而获得该产品的有关技术信息，且依法不存在限制获取的情况；

（三）员工在工作过程中诚实获取属于自身的经验、技能与知识，与其人身不能分离，前述经验、技能与知识在其离职后可正当使用或披露；

（四）其他符合诚实信用的商业行为。

第X条 免责条款

对商业秘密的获取、使用与披露存在下列情形之一时，行为人不承担相应的法律责任：

（一）股东依法行使知情权而获取公司商业秘密，但不得违法披露或使用其所获取的商业秘密。

（二）商业秘密权利人的员工、前员工或合作方基于环境保护、公共卫生、公共安全、揭露违法犯罪行为等公共利益需要，而必须披露商业秘密的。举报人在向有关国家行政机关、司法机关、检察机关及其工作人员揭露前述行为时须以保密方式提交包含商业秘密的文件或法律文书。基于公共利益需要必须使用该商业秘密的，可以不停止使用，但应当给予商业秘密权利人合理补偿。

余问待续……

注：因字数关系，注释省略，详见《竞争政策研究》刊发的同名文章。如引用、转发请注明《竞争政策研究》2026年第1期。

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