转自：律法服务先锋

在建工类案件中，常常有人将劳务合同直接等同于建设工程施工合同，实则不然。从严格意义上来说，建工领域内与劳务相关的纠纷本质上属于劳务分包合同的范畴，劳务分包合同是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系，这与《民法典》中的劳务合同具有明显区别，也直接影响着实际施工人是否可以突破合同相对性向违法分包方、转包方、发包人主张建设工程价款。

因此，如何对建设工程施工劳务分包合同和劳务合同进行有效区分就变得至关重要。

  • 二者的定义

建设工程施工劳务分包合同，也就是劳务分包合同从性质上说属于建设工程施工合同，通常是指总承包商在针对某个工程项目签订了总承包合同后，通过再次招标的方式来确定项目工程的劳务作业承包商，并与其签订的关于劳务分包的书面合同。

也就是说，只有产生了建设工程施工合同后，才会有建设工程分包合同、专业分包合同和劳务分包合同。因此，我们可以将劳务分包合同理解为建设工程施工合同的一部分，二者属于包含与被包含的关系，没有建设工程施工合同就没有劳务分包合同的存在。

在实践中，通常是施工单位直接与包工头签订劳务合同，或者直接雇佣多个农民工签订劳务合同，这两种情形都不利于监管以及农民工利益的保护，属于违法分包。

劳务合同有广义与狭义之分，广义的劳务合同是指一切与提供劳务有关的协议。狭义的劳务合同仅指雇佣合同，由民法来调整，是指双方当事人约定在确定或不确定期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同，是平等主体之间以提供劳务为内容而签订的民事合同。

劳务合同属于非要式合同，可以采取书面形式，也可以采取口头形式。劳务关系中，提供的往往是具体的劳动成果，劳务提供方须使用自己的生产资料或者工具为他人提供劳务。

  • 二者的区别与司法判定

1、合同目的不同

在实践中，劳务分包合同的合同目的主要在于承包方自行雇佣农民工、施工队等施工人员来对工程项目进行施工建设，以达到完成施工项目工程的目的。但劳务合同的目的主要在于一方提供劳务，一方接受劳务，劳务接受方按照劳务提供方的要求完成某种劳务结果。

2、合同主体不同

劳务分包合同的主体是总承包方(也就是施工建设总单位)和劳务分包企业，或者专业的劳务工程承包方，劳务分包关系多数情况下存在于公司与公司之间。

但劳务合同的主体可以双方都是自然人，也可以是自然人和公司。

3、合同标的不同

建设工程施工劳务分包合同中，发包方或者总承包方支付的是往往是项目工程款，其中不仅包含了人工工资，也包含了机械设备费用、辅料费用、技术费用等。而劳务合同的劳务提供方向劳务接受方支付的仅仅是工资，也就是单纯的劳务费用。

4、管辖法院不同

劳务分包合同适用不动产专属管辖。因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖，当事人可以协议管辖，但不得违反专属管辖的规定，当事人如果想突破此管辖可通过协议选择仲裁的途径加以实现。

劳务合同适用被告所在地管辖或协议管辖，通常参照民事诉讼法中合同管辖之约定。

5、法律适用不同

劳务分包合同本质上属于建设工程施工合同的一种，针对建设工程施工合同纠纷，最高人民法院专门制定并颁布了司法解释，对建设工程施工合同纠纷所涉相关问题的处理，作出了明确规定并颁布了司法解释，因此此类纠纷适用与建设工程相关的法律法规及司法解释。

劳务合同属于普通民事法律关系，适用民法的规定，首先考虑的是合同相对性规则，对合同相对性例外情形的适用必须依照法律明确规定，因此并不适用建设工程相关的法律法规及司法解释。

因此，作为法律实务工作者，在看到名为工程合同、建设合同、劳务合同的书面合同时，我们更要对其性质进行综合判断，如果本质上该类合同属于承揽合同或者其他合同的范畴，则在法律适用上，就应适用关于承揽合同之相关法律规定及其司法解释。

  • 最高院在司法裁判中对合同性质的认定

1.(2021)最高法民辖56号——李海军、大连昱德建设工程有限公司等劳务合同纠纷民事指定管辖管辖裁定书

裁判要旨：正常包清工模式下，劳务班组与分包/总包单位约定由分包/总包单位负责全部工期、质量、环境等非班组内部常规工程管理事项的，原则上应认定为劳务合同施工合同纠纷。

裁判观点：本院认为，在民事案件起诉与受理阶段，人民法院可以根据原告诉讼请求涉及的法律关系性质，确定相应的案由。本案中，李海军以与大连昱德建设工程有限公司存在劳务施工合同纠纷为由，向法院提起诉讼，请求判令支付工程款。从李海军起诉提供的案涉合同内容看，李海军以包清工的形式承包施工，预埋安装中国科学院青岛科教园一期工程一二标段2#地块电气工程，涉及到配电箱、设备、线缆、管线、灯具、开关、插座等所有电气系统预留。同时，案涉合同约定“大连昱德建设工程有限公司对工程质量、技术、进度、环境、职业健康、安全、文明施工及成本进行全面控制”，“随时检查工程进度、质量、环境、职业健康、安全及文明施工，对工程施工进行全过程控制;组织生产例会，协调安排整个工程生产;组织对工程对施工验收和工程技术资料的收集、汇总;组织安排工程移交的维修保修工作;在乙方进场一周内，对乙方进行书面对环境及职业健康、安全教育、技术及现场文明施工教育、成品保护教育”。从上述合同约定来看，大连昱德建设工程有限公司对李海军的工作有管理、监督、教育等职责，而建设工程通常具有资金投入量大、工程复杂、技术含量高、专业性强的特点，尤其是建设工程的质量不仅涉及发包人的利益，而且更关系到社会上不特定第三人的人身财产安全，甚至是关系到国计民生和社会稳定。因此，法律对建设工程施工合同承包人的主体资格有特殊要求，在建设工程施工合同中，发包人与承包人之间具有相对的独立性。故本案不属于建设工程施工合同纠纷，而应确定为劳务合同纠纷。大连经济技术开发区作为被告住所地的法院，对本案具有管辖权。辽宁省高级人民法院关于案涉基础法律关系为建设工程施工合同纠纷、本案应当适用不动产专属管辖的报请理由，缺乏事实和法律依据。

2. (2019)最高法民辖60号——张家口市华工建设有限公司、张家口华凯创业房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

裁判要旨：劳务分包约定包工包料的，其实际为建设工程合同，此情况下劳务单位与班组出现的纠纷应认定为建设工程施工合同纠纷。

裁判观点：本院认为，应当依据当事人诉争的法律关系性质确定案由。本案中，李小岗与西宁林顺公司签订的《内部班组劳务承包协议书》虽名为劳务承包，但双方在协议中约定的是对西堡镇东花园村硬化路工程项目进行施工，并约定由乙方李小岗对工程人工和材料进行全额垫资，即由李小岗包工包料，而非仅提供劳务。该合同符合建设工程施工合同的法律特征，应当依据《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国民事诉讼法> 的解释》第二十八条第二款规定，按照不动产纠纷确定管辖。根据双方签订协议，项目所在地位于青海省西宁市湟中县，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条的规定，由不动产所在地即青海省西宁市湟中县人民法院专属管辖。甘肃省临夏县人民法院将案件移送青海省西宁市城西区人民法院不当。

3. (2019)最高法民辖71号——伍玉勇、伍卫星等与重庆国福建筑劳务有限公司第六分公司建设工程施工合同纠纷民事裁定书

裁判要旨：劳务单位与班组即使在《劳务承包协议》中约定了工程地点、范围，以及具体施工内容、承包价格、工期、质量要求、各自权利义务等，合法情况下也应认定为劳务合同纠纷。

裁判观点：本院经审查认为，应根据当事人所签合同名称、合同目的、合同内容等来综合认定合同性质。本案中，伍玉勇、伍卫星与重庆国福建筑劳务有限公司第六分公司签订的是《劳务承包协议》，该《劳务承包协议》约定工程名称为思茅至澜沧高速公路，约定工程地点、范围为云南省澜沧县糯轧渡镇，约定施工内容梁场建设、预制T梁模板的安拆、砼浇筑等，约定每立方米砼的承包单价，工程主材由重庆国福建筑劳务有限公司第六分公司提供，伍玉勇、伍卫星提供劳务;劳务费用按月支付，每月支付已完成工程量的85%的工程款，全部工程完工，经验收合格后2个月内支付所有的工程款。因此，从双方所签合同内容来看，案涉合同性质应为劳务合同而非建设工程施工合同。本案纠纷性质属于劳务合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，不适用不动产专属管辖。同时，原告已将10万元押金转入被告重庆国福建筑劳务有限公司第六分公司银行帐户，劳务承包协议已经开始履行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。被告住所地在重庆市渝北区，重庆市渝北区人民法院对本案具有管辖权。

综上，在实践中，在建设工程领域中劳务分包合同和劳务合同存在竞合的前提下，如何正确认识以及有效区分建设工程施工劳务分包合同和劳务合同，对于理论以及审判实践都具有重要意义。作为法律实务工作者，我们应根据当事人所签合同的名称、合同目的、合同内容等来综合认定案涉合同的性质究竟是属于建设工程施工劳务分包合同，还是属于劳务合同。除此之外，我们也要审慎区分劳务分包合同及劳务合同的性质，综合全案证据判定案涉合同的效力以及纠纷案件的管辖法院，更要考虑合同主体的法律责任承担等问题。因为合同性质的不同界定、案由的不同选择将直接影响到法律的适用以及裁判规则的运用。