私募资金非法集资类犯罪与《刑法》第176条非法吸收公众存款罪的构成要件之间存在大体相同判断标准，即行为特征方面需符合非法性、公开性、利诱性和社会性。

一、私募基金的“非法性”问题

公募基金和私募基金完全不同，公募机构要想发行公募基金，需要中国证券监督管理委员会核准并颁发基金管理人牌证才能成为法律意义上的基金机构；而私募机构不一样，笔者认为，私募机构基金管理人只需要在基金业协会登记即可，基金管理人未登记、基金产品未备案实际上并不属于非法吸收公众存款罪中的非法性。

由于私募基金不设行政审批，也就无非法集资案件中的“非法性”前提，从这一点来说，其实基金管理人的登记并非合法成立要件的前提，所以也不能作为使其具备“非法性”构成要件的前提。根据《私募投资基金暂行管理办法》第9条规定，基金业协会为私募基金管理人和私募基金办理登记备案不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可；不作为对基金财产安全的保证。通俗地说，即使备案了，基金业协会对你的投资能力、持续合规情况也不予背书。既然如此，那么凭什么要去基金业协会备案呢？这也从侧面进一步说明私募基金的备案并不具备相应的法律效力，即使没有备案，也不能作为行政法意义上以及更高层面《刑法》意义上的“非法性”的认定。

二、社会性方面

私募基金在销售对象上要为“合格投资者”，如何确定为合格投资者？基金管理人如何尽到穿透核查义务？如若投资者刻意造假，伪造金融资产证明或者集合投资人投资，私募机构如何能够发现？如若基金管理人已经履行了审慎注意义务的前提下，还是混入了几个不合格投资者，算不算仍为不特定对象？

笔者的理解是，首先，即便销售对象是特定的，作为私募基金管理人在销售私募基金时肯定也要进行宣传，宣传方式包含路演、报告会、沙龙等。然而私募机构只要在上述宣传方式下没有直接通过宣传内容体现私募基金，只是通过上述形式筛选出符合私募基金投资的客户，即属合法合规；其次，对于合格投资者以及适格投资者两个方面的审查，作为基金管理人或者基金募集机构，只需尽到审慎注意义务即可，这种审慎注意义务对应下的审查应当理解为形式审查。因为私募基金管理人并非司法机关，无调查权、侦查权等法律赋予的权力，无法对投资者的真实金融财产状况进行实质性审查，如此要求穿透核查，也未免过于苛责，故而所谓的不特定对象，无论在销售方式上，还是在销售对象上完全也可以按照上述观点认定。

三、关于公开性的判断

这里的公开性应作限缩解释，非法吸收公众存款罪的公开，是指面向社会大众的公开，如果利用公众媒体或讲座等情形，是否等于公开传播？虽然通过公众媒体或讲座等方式进行传播，但受众群体是经过了先期筛选的合格投资者，这种情形是否为公开传播？所以这个公开性必须要结合以上不特定性进行认定，不能以一旦公开宣传，就直接认定为具备公开传播的特性。

四、利诱性的判断

证监会和司法机关往往会在行政调查以及刑事证据收集过程中，提取投资者甚至基金代销机构基金销售人员的笔录或者相关聊天记录，从而证明在销售私募基金过程中存在保本付息的承诺。作为辩护律师，这时需要审查两个方面。一是审查基金管理人内部制度层面，有无合规化销售的要求，有无形成培训、考核甚至惩戒制度，是否明确过在销售私募产品时不能进行保本付息的承诺。如果个别销售人员为了追求个人业绩给予了投资者保本付息的承诺，那就是销售人员的个人行为，基金管理人没有责任。二是审查《基金合同》,有无相关合格投资人的提示以及是否签订《凤险揭示书》等。如果投资人本人均亲笔签署，而在案发后为了迎合刑事案件调查，在侦查人员的要求下或者出于取回投资款的考量，违心做了“没有仔细看基金协议”等类似的言辞，笔者认为客观性均存疑，不应予以采信。故而对于该类案件的办理，客观证据的证明力相当关键。