来源 | 知产前沿

作者 | 熊文聪，中国法学会知识产权法学研究会理事

中央民族大学法学院副教授

北大法律信息网签约作者

目次：

引言

一、是否有单独特别规定的必要？

二、为什么隐性使用往往不侵权？

三、不混淆还可能构成其他不正当竞争吗？

结语

引言

2025年6月27日，第二次修订的《反不正当竞争法》（以下简称“反法”）经全国人大常委会会议通过，其甫一公布，便受到法律理论界和实务界的高度关注和热烈评议，特别是在原“反法”第六条基础上增加的第二款（即新“反法”第七条第二款），更是引发了观点上的争鸣，叫好者有之，否定者也有之。笔者不揣浅陋，希望谈谈自己对该条款在理解和适用上的看法，谨供批评指正。需要事先说明的是，新“反法”第七条第二款实际上规定了两种不同的混淆行为，即“擅自将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用”和“将他人商品名称、企业名称（包括简称、字号等）、注册商标、未注册的驰名商标等设置为搜索关键词，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”，而本文仅就后一种情形予以法理辨析。

一、是否有单独特别规定的必要？

诚如前述，新“反法”第七条第二款是在原“反法”第六条（即新“反法”第七条第一款）的基础上增加的，言外之意，立法者的态度似乎是——第一款并不能完全涵盖第二款所列情形。然而，果真如此吗？实际上，从逻辑上讲，将他人商业标识设置为网络搜索关键词，依然还是一种未经许可使用他人商业标识的行为，而新“反法”第一款所列情形，已然高度囊括了所有未经许可使用他人商业标识的行为（特别是第一款第四项作为兜底：其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为）。换句话说，即便单纯来看，“设置为网络搜索关键词”具有一定的技术新颖性，但这种“新”或“特别”并不影响逻辑的归类和法律的定性，法律只看两个要件，即“是否使用了他人的商业标识”，以及“这种使用是否会造成相关公众的混淆误认”。

简言之，新“反法”第七条第一款实际上是一切混淆行为的上位概念，即便没有目前的第二款，司法审判或行政处罚照样有法可依，即法官或行政管理人员在面临“搜索关键词显性或隐性使用他人商业标识”类案件时，完全可以先识别涉案商业标识具体是哪一类——是有一定影响的商品名称、包装、装潢还是有一定影响的名称、姓名，抑或是有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页、新媒体账号名称、应用程序名称等，进而直接适用第七条第一款所列四项情形之一予以裁判或执法。也就是说，再额外特别规定“设置搜索关键词”条款着实没有必要。

并且，该额外特别规定不仅没有必要，反而会造成因构成要件上的缺失，导致裁判标准不统一、同案不同判的问题出现。这是因为，相比于第七条第一款，第二款遗漏了一个关键性的构成要件，即“具有一定影响”，直接表述为“他人商品名称、企业名称（包括简称、字号等）”。这就会导致法律实践出现一种矛盾：立法者似乎免除了案件原告证明其商业标识具有一定影响的举证责任，但被诉侵权方又会立马指着第七条第一款要求原告必须证明其主张保护的商业标识具有一定影响，此时法官或行政管理人员便会陷入左右为难的窘境。

不仅如此，新“反法”第七条第二款两次出现了“注册商标”的表述，这也会带来法条适用上的麻烦和不确定，即当被诉方将原告注册商标设置为搜索关键词，并足以导致混淆的，该行为到底是一种典型的侵犯注册商标专用权的行为（从而适用现行《商标法》第五十七条予以规制），还是将其认定为是一种不正当竞争行为，从而援引新“反法”第七条第二款予以规制呢？

这其实暴露出一个长期存在且仍未解决的问题，即我们并没有真正弄明白狭义上的知识产权专门法与反不正当竞争法的逻辑关系。关于二者的逻辑关系，主要有“并列说”“兜底说”“特别法与一般法说”等各种观点，管见认为，“并列且互斥说”是唯一正解。所谓“并列”，是指狭义上的知识产权法只调整围绕法定权利（如著作权、注册商标专用权、专利权等）所形成的法律关系，而“反法”只调整围绕尚未上升为法定权利的法益所形成的法律关系，即在“反法”所保护的所有尚未上升为法定权利的法益中，只有两个与知识产权紧密相关，即具有一定影响的未注册商标（或商业标识）权益和商业秘密权益。所谓“互斥”，是指一项权利或权益，要么它是法定权利，要么它是尚未上升为法定权利的法益，不可能二者兼具，脚踏两只船。

以“著作权”为例，为什么作品之上只能产生法定权利（即“著作权”），而不可能一个作品意义上的智力成果可以受“反法”保护呢？原因就在于，成为法定权利必须具备两个要件，即第一，立法明确规定了该权利的名称、内容及客体；第二，该权利客体经过了公示。“著作权”和“作品”都由成文法做了明确规定。并且，作品经过了两次公示，即署名（第一次）和公开发表（第二次），使得本法域内所有人都知道该作品的存在、归属及权利边界（哪怕该边界仍相对模糊）。“法律明确规定”和“公示”两个要件使得本法域内除权利人之外的所有人都是义务人，负有不作为（不实施侵权行为）的消极义务。这也就揭示了，为什么“人物形象元素”或“游戏玩法规则”不可能受“反法”保护的内在机理，即无论是“人物形象元素”还是“游戏玩法规则”，其要么是作品的核心要素或重要组成，要么就是作品本身，并且皆是公开公示的，其能且只能以法定权利（著作权）受到保护，而不能又跨越到另一条它根本不可能到达（因为彼此互斥）的河流（“反法”）。

因此，以“反法”去保护注册商标（也即“注册商标专用权”），是越俎代庖式的瞎操心、多此一举。当然，也许有人会提出，凭什么说未注册商标（包括商品名称、包装、装潢等商业标识）之上只能产生尚未上升为法定权利的法益呢？它不是也公开了吗？实际上，即便未注册商标也通过市场使用公开了，甚至具有了一定影响，但这种公开不是本法域内全面地彻底公开，与注册商标经国家行政主管机关授权确权程序不可同日而语，故仍不满足“公示”要件，只能受“反法”保护。

综上所述，新“反法”第七条第二款的规定，从逻辑上讲，要么是多余的、重复的；要么因与第一款的构成要件不统一从而导致法律适用上的矛盾；要么因没有厘清“反法”与知识产权专门法的关系而出现叠床架屋、多管闲事之憾。其唯一值得称道之处是，立法者似乎有意借助该条款提醒司法裁判者或行政执法者，当面对“设置搜索关键词”（无论显性使用还是隐性使用）这类特定案件时，始终要以“混淆误认”作为评判行为正当与否的关键要件与核心标准。然而，就算在这一点上，仍有一些误读，认为立法者并没有排除可以援引“反法”一般条款对被诉行为予以二度评价，即便该行为并不会产生“混淆误认”之后果。本文第三部分将对此展开辨析。

二、为什么隐性使用往往不侵权？

有研究者从消费者及相关公众视角，详细且充分地论证了为什么未经许可将他人具有一定影响的商业标识设置为搜索关键词，进行营销推广的隐性使用行为（即虽然搜索关键词为该商业标识，但最终定位指向的目标页或落地页并没有该商业标识），具有合法性，并不构成需要法律予以规制的不正当竞争。笔者对此深表赞同，本文只想再补充几点说理。

第一，商标保护不是符号垄断。商标不是一个词（如“可口可乐”），而是一个能指（“可口可乐”这个词）与所指（“可口可乐”所指向的特定商品品质或商誉）相结合的双面体结构，或者说，商标是一个标识与特定商品品质（或商誉）的指向关系或对应关系。并且，商品品质或商誉不是空泛的或慢无边际的，商誉的边界由其经营的商品类别限定。举个例子来说，即便是驰名商标（如“可口可乐”），也无法想当然给予全商品类别保护，如果有人将“可口可乐”指向棉柔巾、指向洗发水，则是不是侵犯了“可口可乐”商标权，还需结合该使用人的主观意图以及相关公众是否会产生混淆误认等因素综合考量，而不能拍脑袋式地直接认定。因此，如果有人将他人商标作为搜索关键词，但最终定位指向的页面内容并非相同或类似商品或服务，消费者不会产生混淆误认，则不能仅以被诉方未经许可使用了同样的标识，就直接认定侵权或构成不正当竞争。

第二，在隐性使用语境下，与其说设置搜索关键词的经营者是在混淆视听、蓄意搭便车、傍名牌，不如说他是在向消费者提供更多的商品或服务之选择，满足他的各种不同需求，降低他的信息搜寻成本，特别是该搜索链接旁边附加了“广告”字样的提示标识的情形下。消费者的想法是千奇百怪的，更是动态变化的。他完全有可能在想获得商业标识权利人官网网站的同时，还想看看其他竞品，从而方便比价，即便他完全不知道其他竞品的商标品牌是什么。将搜索关键词中隐性使用他人商业标识的行为一概认定为侵权或不正当竞争，本质上是阻碍了乃至剥夺了消费者及相关公众的自由选择权和信息利用权。这种过度保护私权（商标权）进而损害公共利益的做法，理应受到公法乃至宪法的严格审视。

第三，在隐性使用语境下，消费者之所以不会混淆，根本原因就在于，所谓“混淆”，是指消费者在做购买决定时对他想买的商品或服务的来源产生了误认。而如果仅仅还处在前端的搜索、寻找、定位以及获取各类信息进行询价、比价、权衡及研究等阶段时，消费者显然还没有做出最终的购买决定，此时即便被带到了不是他原本预期的落地页，他如果不想买，不是他想要的商品或服务，完全还可以选择退出或关闭该网页。不仅如此，中国的消费者在经历各种五花八门、手段高超的仿冒山寨劣行，已经积累了深刻且丰富的实践经验乃至被骗教训后，早已变得更加精明不容易上当了，区区一个搜索关键词，很难影响其最终的购买决定。

三、不混淆还可能构成其他不正当竞争吗？

有观点认为，“设置搜索关键词”行为即便没有造成混淆，但如果行为人违背商业道德，恶意搭他人便车，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的，依然可以依据“反法”第二条的规定认定为不正当竞争行为。管见认为，该观点其实源于没有弄明白“反法”类型化条款与“反法”一般条款的逻辑关系。

与前述知识产权专门法与“反法”的逻辑关系（并列且互斥）不同，“反法”内部的类型化条款与一般条款之间是什么逻辑关系，并不能直接套用前者。笔者曾撰文指出，“反法”一般条款与类型化条款之间，既不是什么“兜底与被兜底”关系，也不是“并列可二度评价适用”关系，而是“内涵与外延”的关系。

所谓“兜底论”，即当被诉行为不是“反法”类型化条款所要规制的情形时，可以援引“反法”一般条款所体现的构成要件乃至原则宗旨予以评价。而所谓“并列可二度评价适用论”，实际上是更夸张的“兜底论”，即被诉行为属于“反法”某类型化条款所描述的情形，但依据该条款评判结论为不构成该特定不正当竞争行为时，还可以援引“反法”一般条款予以二度评价，从而得出构成不正当竞争的结论。管见认为，这犯了一个最基本的逻辑错误，怎么可能同一个行为，在经过同一部法律内的不同法条的两次实质性评价后，却能得出两个完全不同甚至截然对立的价值判断结论呢？这让当事人情何以堪？这又让立法者情何以堪？法律的最终目的是要给社会大众稳定的行为预期，即我的某个具体行为，到底是合法的、正当的、可行的，还是非法的、不正当的、不可行的。

实际上，这种观点不仅存在于学界，也体现在部分法官的裁判见解中，如最高人民法院在再审审理的“海亮”案中就认为，即便被诉行为不会造成混淆误认，但结合互联网经济环境下具体商业模式的性质和特点，判断行为人的主观状态，并综合考量该行为对经营者利益、消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益等方面造成的影响，以是否违背了诚实信用原则和商业道德准则为标准，最终认定被告构成不正当竞争，应停止侵权并赔偿损失。笔者曾撰文对该再审裁决所列要件及其对应结论逐一进行了评析和批驳，进而得出：关键词隐性使用行为并非不当抢夺流量、其给消费者带来了额外福利、没有扰乱市场竞争秩序，更没有违背公认的商业道德。囿于篇幅所限，本文不再做重复性赘述，只想强调一点是：流量或交易机会的本质是消费者或用户的自由选择权，如果认为流量或交易机会可以成为某家企业或商标权人的私有权益（或“客户资源”），那就等于说该企业或商标权人可以控制消费者和用户，将其死死地控制在自己所经营的商品或服务上，或者说消费者只是没有独立意志的工具或财物，而这种论断显然是不可接受的。

那么，应当如何理解“反法”一般条款与类型化条款是“内涵与外延”的关系呢？在逻辑学上，所谓“内涵”，即某一事物的基本特征或构成要件。比如，什么是“不正当竞争行为”？“反法”一般条款通过给出若干构成要件来界定这一核心概念的。这些构成要件包括：（1）原被告双方作为经营者存在竞争关系；（2）被诉行为违背了公认的商业道德；（3）被诉行为给其他经营者（特别是原告）的合法权益造成了实质性损害；（4）被诉行为扰乱了市场竞争秩序，损害了消费者合法权益及公共利益。特别需要澄清的是，构成要件不等于考量因素，构成要件必须同时满足，而考量因素则并非如此。

而所谓“外延”，指符合这些特征和要件的具体情形。严格来说，外延只需要清楚描述某类经营行为的外在表现形态及可能损害的合法权益之类型，而无须指明该行为是否构成不正当竞争的实质判断要件，其是否构成不正当竞争，仍需回到“反法”一般条款框定的四项构成要件逐一进行分析。但立法不是写逻辑教科书，随着长期实践的经验积累，一些典型不正当竞争的认定要件，已经有了盖棺定论的共识，为了减省司法运行成本，也为了提高法官和执法者的裁决效率，可以在描述该行为外在表现形态、界定其可能损害的权益类型的同时，直接在外延中给出这类不正当竞争的实质判断要件。

而新“反法”第七条（原“反法”第六条）就是这种“融合立法”的典型代表，其中的“混淆误认”并不是对这类不正当竞争行为外在表现形态的描述，而是给出了评判该类行为（即未经许可将他人未注册但有一定影响的商业标识使用在相同或类似的商品或服务上）的实质要件，如果已经做出了裁判结论，便无需再退回到“反法”一般条款予以二度评价。其实，“混淆误认”之所以能发挥这么大的作用，就在于它已经内在包含了“反法”一般条款所规定的所有构成要件，即“混淆误认”肯定是被诉方提供了相同或类似的商品或服务，这自然意味着原被告之间存在竞争关系；仿冒搭便车行为显然违背了公认的商业道德，扰乱了市场竞争秩序，增加了消费者的搜寻成本，损害了公共利益，也当然给其他经营者（特别是原告）的未注册商标权益造成了实质性损害后果。退一万步讲，即便有好事者想用“反法”一般条款再评价一遍，其得出的结论也应当是完全一致的。

当然，如果“反法”某项类型化条款只给出了部分实质评判要件，那还是有必要结合“反法”一般条款中的其他构成要件予以全面评价和综合认定的。这里经常出现的一种情况就是，某类型化条款可能没有限定原被告之间必须存在竞争关系，如果不考虑“反法”一般条款所体现的“竞争关系”要件，而径直认定被告构成不正当竞争（即便涉案被告与原告不存在竞争关系），则这种认定是有问题的。其实，如果不存在竞争关系的被告确实给原告的合法权益造成了实质损害后果，完全可以依据《民法典》中的相关条款予以裁判，而不是“反法”。

最后，如果涉案被诉行为格外新颖别致，完全不在“反法”类型化条款的涵摄范围之内，则这个时候，才可以彻底退回到“反法”一般条款，结合四要件予以全面审查和逐一判断。当然，此时也要更加审慎小心，因为该行为不在立法者当初预料之内，并且往往是技术创新或商业模式创新带来的，根据“法无明文禁止则自由”和“鼓励创新”的原则，要左右权衡利弊得失。

结语

概言之，纵然新“反法”第七条第二款有前述诸多瑕疵和不足，但至少还是有一点可贵之处，即立法者试图借助这条增加的特别规定澄清“反法”类型化条款与一般条款的关系，明确“设置搜索关键词使用他人商业标识”（无论是显性使用还是隐性使用），均应当以是否会造成消费者混淆误认作为评判该行为正当与否的关键要件，如果不会混淆误认，则不构成不正当竞争，无须再退回到“反法”一般条款进行二度评价，以此纠正最高人民法院在“海亮”案中所犯下的错误。这点可贵之处，值得被看见，值得被正确地理解和适用。

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责任编辑 | 王睿

审核人员 | 张文硕

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