新兴权利研究的缘起、面貌与主题转向——第十二届“新兴权利与法治中国”学术研讨会总结发言

来源 | 上海政法学院学报

新兴权利研究的缘起、面貌与主题转向

——第十二届“新兴权利与法治中国”学术研讨会总结发言

姚建宗

（海南大学法学院）

这一次做学术总结对我来说确实有些难，因为我的确很长时间没参加过学术会议了。过去的七八年我没有参与过这类活动，直到今年才重新开始——上个月在广州参加了《政法论坛》举办的一个会议。所以我首先要感谢吴以扬老师对本次会议的精彩总结，同时也特别感谢康敬奎老师邀请我参加本次会议。

今年恰好是本次同主题会议举办的第十二个年头，按我们的通俗说法十二年叫“一旬”。从第一届到如今的第十二届，虽然我未能全程参与每一届会议，但也多多少少了解每一届会议的基本情况和大致内容，尤其是参与组织这个主题会议的各学术刊物所发表的相关学术论文，特别是各届会议的主题征文。所以我想借本次学术总结的机会谈一下我个人对这十二年来学术界关于新兴权利研究的一些基本观察及对今后这个主题研究的一些想法和建议。

首先我想表达两个感谢。

第一，我要特别感谢康敬奎老师和李宏弢老师，是你们在十二年前率先筹划组织了中国法学界一个真正意义上的学术共同体。学术共同体不是利益共同体，学术共同体有它自己的学术追求。到现在为止，我确实没有看到真正意义上的学术共同体，很多冠以学术共同体之名的不外乎学术利益共同体、学术亲缘共同体、学术关系共同体等等。但我们这个固定的研讨会确实是一个真正的学术共同体。从第一届“新兴权利与法治中国”研讨会开始，你们一方面推动学术研究，另一方面持续发掘和培养学术新人。这十二年来，我认为你们这两点做得非常出色。因此，我要向你们表示衷心的感谢，也热烈祝贺这个共同体已经走过了十二年不短也不长的历程。

第二，我要特别感谢我们这个研讨会在这十二年里为法学界培养了大量的学术新人。记得在广州参加《政法论坛》举办的会议上做主题发言时，我不知道该说什么，所以我上去说的第一句话就是：学术期刊是一种学术成果发表的平台，更重要的是学术新人的培养平台。现在我们的博士生发表学术论文特别困难，成为影响博士研究生毕业的重要因素，很多刊物明确表示不接收作者为硕士生、博士生或讲师的论文。这在我看来就像医学院毕业生在实习特别是入职工作中不让他们真正面对病人，他如何积累诊疗经验？他怎么会成为好医生？但是我们去医院看病往往都希望找个好医生，但你不让年轻医生直接看病、积累经验，好医生又从哪里来呢？我们参与这个研讨会组织的刊物所构成的学术共同体在这十二年里培养了众多的学术新人，应该说这在法学界是树立了一个标杆。所以，谢谢你们！

现在，我想利用做学术总结的机会，宏观而概括地谈一谈新兴权利研究的缘起、这十二年来新兴权利研究的基本面貌及其未来可能的主题转向。

我想先谈一下新兴权利研究主题的缘起。这个确实是因为本人2010年发表了《新兴权利论纲》并在同年出版了多人合作的同主题著作，启发了本主题研讨会各位组织者，才有了这十二届连续举办的本主题研讨会。

很多人总觉得我写作和发表那篇文章一开始似乎就有非常大的野心，好像要开山立派、独占山头，实际上并非如此。2008年左右，我感受到社会现实中一些涉及权利问题的讨论非常有意思，比如乞丐有没有乞讨的权利、男女生谈恋爱有没有接吻的权利、回老家上祖坟去给祖宗烧纸却没有通知某个特定的亲人是不是侵犯了他的祭奠权，等等。我的初步感觉当时社会中出现了非常明显的权利泛化现象。那么我们究竟应该怎么去看待这些所谓的新权利？新的时代、新的问题、新的实践对权利理论又提出了什么样的要求？权利理论本身又应该如何回应这些实践和现实的权利诉求？这些问题需要得到回答。所以当时我就想着要去系统地考虑这个问题。正好当时，我在吉林大学理论法学研究中心做常务副主任，中心每年有两个重大课题。我承担了其中一个课题，专门研究新兴权利问题。两年后，我写出了《新兴权利论纲》并发表。同时，我的博士生、硕士生以及其他一些对这个主题感兴趣的年轻老师、其他老师指导的博士生、硕士生，各自承担我所拟定的一些主要问题去研究、撰写论文，最后形成了在中国人民大学出版社出版的那本合作成果《新兴权利研究》。

我做学术研究跟大多数学者不一样。我是一个自由散漫的思考者，如果某个时间段我特别感兴趣某一个主题，觉得这个问题特别好，想要做这个东西，我就会集中精力主要考虑这个问题。但是如果没有考虑成熟，我就不做，考虑成熟，我肯定就会做出一个文字的东西拿出来。而且，我的思想跳跃性很强，我很少在同一个主题上做广度和深度扩展，而是思考到写出较大篇幅的学术论文来就放下，然后将精力和思考的重心逐渐转移到另一个有强烈兴趣的主题上。2015年，很多研究新兴权利的学者对于新兴权利有很多疑问，我也刚好有些进一步的想法，于是就应邀写了《新兴权利研究的几个问题》在《苏州大学学报（哲学社会科学版）》上发表。到目前为止，我在这个主题上总共也就发表了这两篇文章。现在，我的兴趣点已经不在那儿了，我有很多别的兴趣点需要思考。所以，就我本人而言，新兴权利研究本身就是纯个人兴趣的产物，绝不是一个深思熟虑和有产出鸿篇巨制的长期学术规划。我本人从没有将新兴权利研究系统化、理论化的想法，我也建议大家不要去刻意把新兴权利研究系统化、理论化，也不要把它弄得似乎有多么高深，新兴权利同样遵循现有权利理论的基本逻辑。

据我的观察，这十二年来，新兴权利研究的基本面貌大体上是以如下方式呈现的：

第一，这十二年来，新兴权利研究主要围绕现实实践提出的基本问题展开，也就是针对现实中具体的新兴权利展开研究。比如，早期的新兴权利研究主要涉及被遗忘权、信息权利、数字权利、基因权利（如基因身份权、基因财产权）等，这些都是非常具体的权利。在这些具体的权利中，学者们研究最多的是私法意义上的权利，公法意义上的权利并没有得到多少关注——被遗忘权可以算一个，本次会议上冯硕提交的《数字货币主权论》算一个，总之非常少。

第二，就是对于某一具体的新兴权利的相关问题的研究。如今天会议上李群涛的论文《个人信息处理违法性的双阶判断》，就是对具体的新兴权利的相关问题的研究。

第三，是对立法、司法实践中新兴权利的确认及其内在逻辑的研究（行政执法实践研究不多）。在司法实践领域，学者们主要研究法官或者说法院对某一种新兴权利的确认、认可的基本逻辑、推理类型以及思维方式。如本次会议上蔡荣那篇文章，石冠彬教授和夏欣怡同学那篇文章，都可以算这种类型的研究。

总体来看，十二年来我国新兴权利研究大体上就是围绕上述问题领域展开的。而这十二年来的新兴权利研究大体上也呈现出了如下几个特点。

第一，本质主义的思维路径。仔细阅读组织本主题研讨会的这十多家学术刊物发表的新兴权利的学术论文不难发现，这些论文似乎都有一个共同的特点，那就是无一例外地延续了中国法学理论研究的一个基本思路，那就是通过求同而旨在寻求一个不变的“本质”与“规律”以在整体上对新兴权利做最终支撑的本质主义思维路径。

第二，规范主义的功能定位。很多学者研究新兴权利，似乎都有一个对自己的研究成果不证自明的基本功能期待，那就是希望立法能够把他所研究的这个具体的新兴权利正式地予以确认，将其列入现行法律权利的体系中去（似乎这具体的新兴权利一旦经立法确认而“位列仙班”，立马就变得“高贵”起来了）。我们似乎并不在意具体的新兴权利究竟是不是属于道德权利、习惯权利、社会权利，我们只认可其法律权利的唯一身份或者唯一需要争取获得的身份，因此新兴权利研究似乎都是以“立法”为指路灯塔的规范性的“应当”研究。

第三，这些年的新兴权利研究，似乎并没有为权利的一般理论带来多少知识和理论的增量，也就是说我们现在对新兴权利的这种研究，在权利的一般理论方面，知识增量和理论增量只有在数量上的扩展而在质量上的提升确实是很不足的，这种不足体现在它没有为现有的权利理论提供一些新的思维方式，更没有形成新的理论模型或者研究范式。

第四，现有的新兴权利研究，确实没有真正重视程序性权利问题的研究。目前的绝大多数成果都集中在对实体性权利的研究上，对程序性的权利我们确实不够重视；同时，这些年的新兴权利研究，几乎完全复制了我国法学界对权利义务问题研究的既有通病，那就是对权利问题研究多而对义务问题关注比较少。

这十二年来的新兴权利研究所体现出来的这几个特点，大体上也可以视为既有的新兴权利研究的缺陷与不足。基于此，我个人认为，今后的新兴权利研究可能需要在研究主题方面做出一些调整或者说主题转向。这个主题转向的基调大约可以归结为回归权利和义务的基本理论与方法上来，或者说回归到一般的权利义务理论研究上来，具体说来，我有这么几个方面的考虑。

第一，实践理性的思维路径的张扬。我们可以在新兴权利研究中去求同、去寻找规律、去发现真理，但是不要迷信这方面可能存在的规律，也不要迷信这方面所可能存在的真理。其实，在几十年或者百十年的时间段里是很难找到、很难验证什么是真正的规律、什么是真正的真理的。实践理性的思维路径，就是要同情式地理解求同但也要特别注意求异。求异就是要寻找同类型主题或者问题的特殊性，以及现实实践解决同类型主题或者问题的思维或逻辑特殊性，不要轻易地舍弃或者无视这种特殊性而不加区分地在它们的普遍性、共性上倾注全部精力，甚至以获得这些普遍性、共性为唯一目的而对这些主题或者问题的全部属性进行思维与思想提纯。强调新兴权利研究中要特别注重实践理性，也就是强调新兴权利研究需要尊重人类的基本人性即自利，在此基础之上，对具体的现实的人在某种具体情况之下的行为选择，给予同情式的理解，并在这同情式的理解基础上，去分析其背后所存在的基本逻辑，其行为选择、具体诉求合理不合理、正当不正当，我们首先应当从其内在逻辑来分析、判断。

第二，实用主义的功能定位。我们很有必要改变新兴权利研究唯一的最终目的就是要使某一种具体权利获得立法的认可、得到法律的确认这样一种思想、观念和思维意识。我国《民法典》颁布之后，我国法学学者尤其是民商法学领域的学者似乎有一种共同性的思维，那就是希望将私法领域私主体的权利都能够体现在现实的实证法律之中，通过立法方式明确地宣示出来。我个人不认同这样的思路。人本身才是权利之所依的本源，人性才是权利的真正基础，私权领域意思自治、契约自由才是对人性的真正尊重和具体体现。严格说来，私权利的边界与人本身等同，一定要将私权利通过立法进行法律确认和宣示实际上是在限缩和压制私权利，是对权利本身的不当认识和理解，通过立法进行法律确认和宣示的权利只能是那些具有重要社会影响的权利而不能是全部权利。实用主义功能定位的新兴权利研究意在一方面分析、阐释、论证具体的新兴权利诉求的正当性、合理性、可行性与社会无害性，从而为我国法律实践即具体的立法、执法、司法活动认可这种权利诉求提供论证思路；另一方面梳理、分析、归纳、整理、阐释和揭示我国具体的立法、执法、司法实践活动中对于某种具体的新兴权利诉求的认可的基本思路、思维方式、核心理念、价值支撑、内在逻辑，讲出其中的“道理”来，以后一般的社会公众具有类似诉求就能够获得一个类似的参考样本，立法、执法、司法部门以后面对类似诉求也能有一个参考依据，这就够了。

第三，进行交叉学科研究。新兴权利的交叉学科研究需要学者们大量的引进法学之外的其他学科的学术资源，刚才杨东院长和吴以扬老师也都谈到了这一点。新兴权利的交叉学科研究，实际上也就是法学的交叉学科研究，不仅需要引进法学之外的其他人文社会科学各个学科的学术资源，而且需要引进自然科学或者说广义的“理工科”领域相关学科的学术资源。例如，如今法学领域特别火热的数字法学、人工智能法学研究，就我本人来说，我没有足够的数学、计算机科学等方面的知识、理论和方法储备，我就不可能进行这方面的“研究”，否则，我写的就不是数字法学或者人工智能法学方面的学术论著，而是地地道道的法学科幻作品！交叉学科研究可能是今后新兴权利研究突破的一个非常重要的路径。

第四，加强程序性的新兴权利研究和与新兴权利相关的义务研究。这个非常重要。仅仅关注或者集中于实体性新兴权利研究，而忽视或者无视程序性新兴权利研究，更不去思考和研究与新兴权利直接相关的新兴义务问题的研究，不仅是新兴权利研究“偏瘫”的体现，更重要的是它使新兴权利研究失去了从程序、从义务角度对具体新兴权利的反思性检验与实践操作矫正，使新兴权利研究变成了权利的任性独白与傲慢独舞，最终会伤害到新兴权利的研究。

以上四个方面是我对今后新兴权利研究主题转向的简单思考。

最后，我想谈两个建议。

第一个建议，这个比较务实，就是希望参与组织“新兴权利与法治中国”主题研讨会的十多家学术期刊组成的这个学术共同体，继续发现和大力培养法学学术新人，尤其是给我们的博士研究生们更多的发表学术成果的机会，他们现在是最需要扶持的时候，我相信他们中的相当一批人在你们的帮助、扶持与支持下今后一定会取得更大的学术成就。我们这个学术共同体在这方面已经做得非常好了，未来不仅会一如既往地做这项工作而且一定会做得更好，我也相信受惠于大家的各位年轻的法学学术新人都会发自内心地感谢你们！

第二个建议，这个比较理想化，可能就是一种乌托邦幻想。新兴权利研究已经走过十二年了，客观地说，这项研究已经具有相当可观的丰硕的学术成果积累。在经济形势好转以后，看看能不能通过社会募捐筹集一笔资金，资助出版本主题研讨会的文集即“新兴权利研究文集（或丛书）”，从本主题研讨会第一届开始到第十二届，每一届出版一集，每一届研讨会的主办刊物作为主编单位，具体负责的刊物负责人做本集主编，专门收集整理各刊物发表的该届研讨会的学术论文，集结出版。这个想法要是能够实现，这十二本文集确实也蔚为大观，这既是参与这个主题会议组织的十多家刊物形成的学术共同体集体创作的重要学术成果，也是我们这个学术共同体培养法学学术新人的标志性符号的重要展示。但愿这不仅仅是一种幻想。

谢谢大家！

2025年6月28日

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责任编辑 | 郭晴晴

审核人员 | 张文硕

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