陕西浩公律师事务所 民商事研究院 文章/王钰涵

1、案件信息

（2017）最高法民终671号

青海海宏房地产有限责任公司、浙江横店建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

2、裁判要点：如果施工合同中对窝工损失的索赔程序作了约定，在向发包人主张窝工损失索赔时，承包人应当按照合同约定的程序索赔。

3、裁判结果：驳回一审法院关于窝工损失的判决（及窝工损失未被二审法院认定）

4、法院观点

【一审法院观点】

（三）关于横店公司主张的窝工损失问题

一审对A区和Ｃ区、Ｄ区的窝工损失分别从未按时施工、施工许可证办理迟延、海宏公司对部分材料的认价迟延、海宏公司的直接外包及指定外包所致施工进度迟延、未按时支付工程进度款所致窝工及海宏公司未及时组织竣工验收所致窝工等六个方面对各区的窝工损失予以了分析认定，其中在计算窝工期间时均减去了冬季施工期。１、Ａ区具体窝工损失认定为未按时施工窝工损失215618元；海宏公司材料认价迟延窝工损失1922801元；海宏公司直接外包及指定外包施工进度滞后窝工损失2746858元。对横店公司主张的该部分海宏公司办理施工许可证迟延窝工、未按合同约定支付工程进度款窝工、未及时组织竣工验收窝工等部分窝工损失未予支持。据此，Ａ区窝工损失为4885277元。２、Ｃ区、Ｄ区具体窝工损失为未按时施工窝工损失497278.18元；海宏公司材料认价迟延窝工损失2110109元；海宏公司直接外包及指定外包施工进度滞后窝工损失3014441元。对横店公司主张的该部分海宏公司办理施工许可证迟延窝工、未按合同约定支付工程进度款窝工、未及时组织竣工验收窝工等部分窝工损失未予支持。据此，Ｃ区、Ｄ区窝工损失为5621828元。综上，Ａ区及Ｃ区、Ｄ区窝工损失合计为10507105元。

【二审法院观点】

本院认为，本案争议的问题是:（一）工程款的认定问题包括已支付金额的认定及有关扣减项的认定。（二）双方违约事实的认定以及违约责任的承担，包括横店公司有关违约事实及应否承担延期交工责任的问题、海宏公司有无违约事实及应否承担窝工责任问题及海宏公司给付工程款与横店公司交付工程资料有无先后顺序问题。

关于窝工及损失赔偿问题。海宏公司认为横店公司并未证明有窝工事实，横店公司也没有提出工期索赔，一审根据工作联系单等即认定窝工事实发生并计算窝工损失，事实认定不清、适用法律错误。根据二审查明的事实，横店公司主张窝工损失的事实和法律依据不足。主要理由如下：第一，横店公司未按照施工协议约定的索赔程序提出窝工损失赔偿。对此，横店公司并无异议。按照本案窝工索赔的要求，发生索赔事件后，承包方必须于28天内以书面方式提出索赔意向，并于其后依约提交索赔理由和证据，发包方工程师要求补充索赔理由和证据时，承包人还需进一步补充索赔理由和证据。本院认为，窝工索赔的时间限制和相关要求是窝工索赔事实能够被准确确认的前提，也是判断合同当事人处理实际施工问题真实意思表示的依据，对控制施工成本和进行施工管理均具有重要意义,具有一定的时效性和程序性限制。因为施工是一个持续性履行行为，其中包含众多和复杂的民事行为，而每一个行为均有相对独立的意义，从整体上又是双方履行施工合同相互协作义务的一部分。第二，本案施工协议虽没有约定未按索赔程序提出索赔即视为放弃索赔，但横店公司于诉讼中提出索赔，其主张的窝工事实难以确认。本案中，横店公司对其主张的窝工损失，虽能提供部分施工活动因海宏公司原因导致拖延的事实，如开工时间问题、材料认价问题等，但这些问题均可以通过施工配合、调整予以解决，确有窝工及损失的，才能认定构成窝工索赔的事实。据此，上述事实均不足以证明窝工损失发生，即施工合同履行中，有施工拖延的因素和情况并必然发生窝工损失，窝工损失作为补偿性损失，施工方须提供充分的证据予以证明。一审法院以相关施工活动中的延误时间为据认定窝工时间和窝工损失，无事实和法律依据，本院予以纠正。第三，横店公司诉前对窝工损失一直未提出主张。根据二审查明的事实，横店公司在施工中未提出窝工损失请求；施工完毕后双方结算中，横店公司对窝工损失也没有作为施工成本予以主张，其表示窝工事实发生时未予提出的原因是出于合作考虑，该种情形亦可视为其具有放弃窝工损失的意思表示。据此，横店公司虽然举示了其各阶段施工中催促海宏公司加快材料认价、加快外包施工等导致施工延迟的因素，但其主张窝工损失的证据不足，一审法院对其窝工损失予以支持不当，本院予以纠正；海宏公司有关窝工损失的上诉请求成立，本院予以支持。