前几天,写了篇“律师费能否成为追赃对象?”,得出“特殊情况下可以追”的结论。后台有不少留言,有的赞同,有的反对,还有的不赞成也不反对、只是提问。留言很琐碎,有的涉及对程序法如何掌握,有的涉及对实体法怎么理解。比如:有留言说,“法院执行阶段,民事上的债权都优先于罚金、没收财产刑的执行,何况律师费?”这一问题涉及对程序法的实践掌握。再如:有留言问,“用赃款还银行贷款,可以追吗?”这就涉及对实体法的具体理解。

我向来大度,欢迎观点争论,越针锋相对越好。但考虑到这些留言涉及刑事案件财产强制和处置的方方面面,既无精力更没办法一一回复。写这篇稿子,对留言统一答复,同时也是对财产问题的系统梳理。

刑事案件对财产的强制和处置,非常复杂。如果把追究犯罪说成“对人的审判”的话,财产的强制和处置就是“对物的审判”。对人好判,有罪无罪、罪轻罪重,有充分的程序法保障和实体法标准。对物难办,因为物不会说话,更因为物连着人和事,还涉及复杂的办案程序,实践性更强。

越难办的事,越要条分缕析,“老太太纺线,一手一手的来”。否则就会搅成一团乱麻。

第一个需要厘清的问题是:如何看待刑法刑诉法中对财产措施的表述。

第一个需要厘清的问题是:如何看待刑法刑诉法中对财产措施的表述。

刑法刑诉法对财产处置措施规定的表述,并不完全一致。有的表述用的“追缴”,有的用的“责令退赔”,有的用的“没收”,还有更多的涉及对财产刑的执行。

这一方面是由于刑法刑诉法都颁行几十年了,有的立法年代早,有的晚。时代语言会或多或少的留下痕迹。另一方面更因为,这些表述的差异,不会产生对实践误导。

思考问题以法律体系为基础,决定行动以法律文书为标准。不管财产的状况有多复杂,财产的性质有多难认定,也不论财产的处置有多难办,最终无非是落到“判前”和“判后”两个阶段的要点上。判前的查封、扣押、冻结和判后的拍卖、变卖,抓住这两个点,也就把抓住了涉案财产的牛鼻子。

第二个问题是:如何把握对财产性质的认定。

第二个问题是:如何把握对财产性质的认定。

我们历来重视对人的审判,有罪无罪、罪轻罪重都被翻腾多少遍了。但对物的审判重视不够。实践重视不够,导致对物的审判潦草进行,对财产的性质轻率认定。辩护重视不够,以至于“无罪辩护”成了表演派律师屡试不爽的虚假宣传由头,而对物的辩护却很少有人提及。立法上重视也不够,以至于直到2012年修改刑诉法时,才专门增加规定了对财产的单独审判程序。即:犯罪嫌疑人、被告人死亡、下落不明案件的违法所得没收程序。

俗话说:“没吃过猪肉,但见过猪跑。”如果对物的审判认识的不够清楚、运用的不够娴熟的话,参照对人的审判理解就行。

对财产的查封、扣押、冻结等保全措施,相当于对人的取保候审、监视居住、逮捕等强制措施。对财产的处置,没收、追缴相当于对人判了刑。

第三个问题是:如何在执法司法程序中把握追赃?

第三个问题是:如何在执法司法程序中把握追赃?

我写一篇“追缴律师费”,引起不少关注,也引发一些质疑。对这事大可不必担心。因为,追赃都是要以司法程序为依托的。我那篇文章,针对的是公安机关在办案过程中,在案件移送审查起诉和审判前,可以采取的手段。如果没有案件和正在进行的程序依托,没人追也没法追。

为把这个问题捋清楚,我仍分判前和判后两个方面来讲。

在判决前,刑事案件的办案过程中,公安机关循着资金流水查赃款流向,并据此采取查扣冻措施,是没有障碍的。有的提出:还银行贷款,公安机关可以追吗?有的提出:缴了税可以追吗?还有的提出:饭馆吃了喝了可以追吗?这些问题,都是奔着类比“律师费不可以追”这个结论去的。

实际上,刑事案件的追赃,分理论和实践两个层面。从理论上看,都可以追。如想阻断追赃,应证明是善意第三人。但从实践把握看,追或者不追有个选择和具体掌握的空间。

也不要想当然的用“这是选择执法”、“这不公平”等口号予以批评。执法有弹性,不仅对物如此,对人也是这样。对什么人什么事都一样,理想的社会实际就是想象的社会,是不存在的。

就像对人的追究一样:一个单位犯罪,被追究的一般是分管副总、部门负责人和业务员。但真要用理论上的帮助犯来理解,连单位做饭耍大勺的都能一并追。因为从理论上讲,不给他们饭吃,他们天天饿肚子,也就失去了犯罪的条件。

但理论是理论,实践是实践。理论与实践间的距离,需要用执法弹性来弥合。

在判决后,只能对已采取查扣冻措施的财产进行拍卖、变卖和没收等处置措施。前面说了,对物的审判大体相当于对人的审判。任何财产,要经由专门的司法程序,对财产性质进行认定后,才能依照生效文书予以处置。查扣冻范围以外的财产,连审判都没有经过,没有认定为赃款赃物,即为合法财产,既不能处置也无法处置。

也就是说,收点律师费不用担心,只要办案过程中没有查扣冻,不会被追缴回去。别整天担惊受怕的。

最后一个问题是:判决后能否追缴律师费?

最后一个问题是:判决后能否追缴律师费?

有些判决书中会写:“对于违法所得,继续追缴”。有人担心,判决后会另起追缴程序单独追赃。这是不可能的。因为刑事案件的审判绝大多数必须人和物一并审判。只有极少数才能启动“违法所得的没收”这个特殊的程序,而且还只针对嫌疑人、被告人死亡、下落不明不能到案的情况。

所以,律师费,踏实拿着就行,一般不会有人追。追也不见得追得回去。

文末再说最后一句:“可别给我猛不丁、孤零零的来一句“善意取得”、“律师费不能追”、“公安机关无权追律师费”这样的留言和评论。”每当看到这些留言,我总想到一张单纯而又幼稚的脸,拧着脖子歪着脑袋,像个斗鸡似的咕咕乱叫。既听不懂道理,更讲不清道理。独剩一张形似醉酒的红脸和一张失去脑子指挥的“利嘴”苦苦撑着,外强而中干。

如果律师费都不能追,那所有赃款都可以通过律所洗白。

如果善意取得毫无条件的永远优先,会有哪个律师傻到承认:我的取得,并非善意?