一、关于项目的宣传方式和宣传内容

关于《刑法》中非法吸收公众存款罪的“公开性”要件，在2022年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中表述为“通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传”，除了这些媒介，在《证券投资基金法》中还规定了诸如报刊、电视台、电台、分析会、报告会、讲座等形式。

一般情况下，通过这些媒介的宣传可以视作具有公开性的表征，但是公开性的认定同样需要回归到实质内容。根据2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，公开宣传主要包括两个方面的内容：其一，以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，此可谓直接主动传播；其二，明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任，此为间接传播。

公开宣传的目的是使社会公众（不特定的多数人）知悉某基金产品，故尽管宣传媒介层出不穷，花样不断翻新，但还是要把握宣传方式是否具有公开的属性。应当主要围绕以下两点进行综合考察，即宣传方式和宣传内容。

在宣传方式上，主要关注行为人是否直接通过大众传媒或者其他易使募集资金信息传播于社会公众的渠道进行宣传推介而不作任何限制。根据《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第六条第一款第二项的规定，通过技术设置于互联网媒介确定了程序上的限制，把宣传推介的对象限定为特定的合格投资者，是被允许的行为。当然，行为人即使设定了程序且起到了一定的限制作用，也仍然需要考察最终是否不具有公开的效果。简言之，在宣传方式上，行为人如果设置了特定程序且最终将募集资金的对象限定于特定的合格投资者，则属于私募行为，不具有公开性。

而在宣传内容上，需要关注所宣传信息是否直接指向集资的基金项目。如果宣传内容不直接指向基金项目信息，一般是无法吸引投资者兴趣以准确获得投资者的投资意向的。根据《私募投资基金募集行为管理办法》第十六条第一款的规定，关于资金募集机构的品牌、投资战略、发展战略、团队成员信息是可以进行公开宣传的，另外宣传已经募集完毕并备案公示的基金项目也是被允许的。

二、两种特殊宣传形式的“公开性”问题

另外，需要关注两类特殊宣传形式的公开性问题。一类是“口口相传”，另一类是委托第三方机构代销基金产品的情形。

第一类“口口相传”是否具有公开性的问题。这个问题在司法实践中存在着不少争议，其不同于电视、互联网等媒介所具有的“点对面”“一对多”模式，“口口相传”在一定程度上仍然属于“点对点”模式，但是这种“点对点”的传播如果不加以任何限制甚至是阻断，一传十，十传百，最终也会导致资金项目信息传播的公开化。因此，判断“口口相传”的公开性需具体问题具体分析，重点关注基金项目集资人是否具有放任传播的行为，以及集资信息最终的扩散范围和程度。

“口口相传”的公开性判断在实践中出现争议，一个重要原因是没有专门的法律规范对此予以界定。2016年四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅《关于我省办理非法集资刑事案件若干问题的会议纪要》对于“口口相传”公开性问题的判断可以作为参考。该会议纪要认为，可以结合集资人对此是否知情、对此态度如何，有无具体参与、是否设法加以阻止等主客观因素综合认定，如果集资人明知吸收资金的信息向社会公众扩散，未设法加以阻止，而是放任甚至积极推动信息传播，可以认定为向社会公开宣传，具有公开性。

第二类特殊的宣传形式是委托第三方机构代销基金产品。关于这种形式公开性问题的判断，首先，需要核实第三方机构应当具有代理销售基金产品的资质，如果第三方机构不具有相应的代销资质而予以推介、销售，实际上是将私募基金不断滑向公募基金的违法境地，资金募集逐渐不具有私密性的特征。其次，重点考察第三方机构所采取的推介销售方式，是否设定了严格的程序，将资金募集的对象控制在合格投资者之内，否则将会被认定具有公开性。