编者按

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本周推送：【刑言刑语】的《性侵犯罪法律问题整理（二）》

一、强奸罪共犯与轮奸

人民案例库中张某甲等强奸案，保某宁、樊某轩强奸案，王某强奸案等规定了强奸共同犯罪及轮奸问题的相关裁判要点。

1. 轮奸主体涵盖未达刑责年龄者（王某案）

达到刑事责任年龄者与未达到刑事责任年龄者轮流奸淫幼女的，可认定为刑法第236条第三款第四项的“二人以上轮奸”。疑问延伸：达到刑事责任年龄者与未达到刑事责任者能否形成强奸共同犯罪。从共同犯罪处罚根据应采因果惹起说、轮奸的本质系强奸共同犯罪及相同的说理，应当认为能够形成强奸共同犯罪。

2. 轮奸与普通强奸共犯的核心区分（保某宁、樊某轩案）

轮奸是强奸犯罪的一种特殊形式，与普通强奸共同犯罪的核心区别在于行为人之间是否具有共同强奸的故意及犯意联络，即各行为人不仅自己具有实施强奸的故意，而且明知其他行为人也具有实施强奸的故意，形成共同强奸的犯罪合意。注意：我们认为要旨表述可能存在疑问。事实上，普通强奸共同犯罪也需共同强奸故意及犯意联络，否则无法称作共同犯罪。毋宁说，这里表述的实质在于轮奸要求“亲自与他人实施强奸的共同故意”及犯意联络。

3. 轮奸的既遂认定与成立条件（张某甲案）

轮奸中，一人强奸既遂，全体参与者均按强奸既遂论处。注意：本案案情显示有两名共犯实行强奸行为并既遂，最终对于其他未得逞的行为人均认定轮奸，且强奸既遂，问题在于当只有一名行为人实行既遂，是否还能整案认定轮奸情形。

二、明知幼女年龄的认定规则

根据人民法院案例库张某恩强奸案和曾某平强奸案，归纳出以下规则：

1.判断规则

对已满12周岁不满14周岁的被害人，应综合以下要素推定行为人主观认知：(注：不满12周岁的直接推定主观明知）

（1）被害人身体发育、言谈举止、衣着特征等客观状态；（2）行为人与被害人相识过程、性关系发生模式；

（3）行为人生活经验、一贯行为模式。

实践中，下列事实可能会用来推定主观明知：

第一、对于被害人曾告知过生日或者年龄，而根据生日或者年龄判断，被害人的年龄在14岁上下浮动。

第二、行为人知道被害人仍处于小学、初中等教育阶段，根据常情可能推断出系幼女。

第三、行为人案发前有无声称要与年龄小的女性发生关系。

第四、被害人的身高、身体发育状况是否呈现幼女特征。

2.对于不明知的辩解

对被告人辩解不明知被害人是幼女的，需特别严格把握，采纳不明知的辩解需要符合以下条件：

一是必须确有证据或者合理依据证明行为人根本不可能知道被害人是幼女；

二是被告人已经足够谨慎，仍然对幼女年龄产生了误认，一般人在此种情形下亦难以避免错误判断。

注意：从归纳的要旨来看，对于不明知辩解的采纳是极其严格的，体现了保护幼女的司法倾向，可以从中得出两点：

  1. 被告人单纯辩解无法被采信，需要提供具体的证据证明不知情；

  2. 被告人需要履行较高的注意义务。

作者简介

毛丽英

浙江智仁律师事务所

高级合伙人

刑事专业委员会主任

执业方向：

诉讼业务主攻——刑事辩护、建筑房地产、经济类事务

非诉讼业务——企业合规、机关、企业法律顾问

从业格言：

全力以赴细思考，业务精通维公正

作者简介

李建林

浙江智仁律师事务所

实习律师

教育背景：

中国政法大学法学硕士

从业格言：

穷则独善其身，达则兼济天下。