（本图系AI生成，与内容无关）

作者 | 邹成效

最近接触到几起高利放贷型非法经营刑事案件，其中的非法所得的处理问题，引起了我的关注。

在聊非法所得的处置问题前，先简单介绍一下这一类案件的罪名。

民间的高利借贷是否构成犯罪，在2019年前一直存在争议，有的地方认为构成非法经营罪（一般是经济不发达省份），有的地方认为不构成犯罪（一般是经济发达省份），这一领域的刑事处罚一度比较混乱。

直到2019年7月四部门出台《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）后，才对非法放贷这一问题的性质和追诉标准做了明确。

《意见》明确：违反国家规定，未经监管部门批准或超越经营范围，以营利为目的，经常性向社会不特定对象发放贷款（2年内向不特定对象放贷10次以上），实际年利率超过36%的，认定为非法经营罪。

刑事立案追诉标准有几个，任何一项达到即可（还有些特殊情形，如造成他人自杀自残等就不再列举了）。

1、放贷金额：个人累计放贷200万元以上，单位1000万元以上；

2、违法所得：个人80万元以上，单位400万元以上；

3、对象数量：个人放贷对象50人以上，单位150人以上；

非法经营罪的刑责幅度为两档，第一档“ 情节严重 ” ，处5年以下有期徒刑或拘役，并处违法所得1-5倍罚金；第二档“ 情节特别严重 ”，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1-5倍罚金或没收财产。

两档的衔接标准，一般为五倍。

也就是说，个人放贷金额达到1000万元以上，个人违法所得达到400 万元以上等，就进入第二档。

那么，在这一类型案件的查处过程中，被告人通过非法放贷获得的违法所得，也就是收取的“高利息”，该怎么处理呢？

从《刑法》的角度来说，非法经营罪的法益是国家的金融管理秩序，受害的其实是国家的经济秩序和金融制度，当事人触犯非法经营罪，违法所得自然要没收并收缴国库。

我查了一下裁判文书，全部都是这么判决的。

以下是2024年裁判文书网上一些违法放贷型非法经营罪的文书。

在这些判决书中，对违法所得无一例外都是这样描述的：“依法予以追缴或者责令退赔”。

这里依法追缴或责令退赔，最终的结果就是收归国库。

这样的判决也符合非法经营罪的原理。

那么，问题来了。

如果被告人实施了违法高利贷行为，但没有达到追诉标准，没有构成非法经营罪的情况下，违法所得会怎样处理？

如果是其他类型的非法经营罪，那就是行政处罚，违法所得由行政机关没收并收缴国库。

例如，非法经营烟草的人员，未达到追诉标准，那就烟草局处罚，违法所得由烟草局追缴。

但是，在高利借贷问题上又似乎有点不一样。

先看法律规定。

1、《民法典》第六百八十条：禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。借款合同对支付利息没有约定的，视为没有利息。借款合同对支付利息约定不明确，当事人不能达成补充协议的，按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息；自然人之间借款的，视为没有利息。

2、《民法典》第一百二十二条：因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。

3、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条：出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。

有没有发现问题？

如果高利放贷是违反金融秩序的非法经营行为，那么在未达到追诉标准的情况下，应该由行政管理部门（银监会）对其行政处罚，违法所得追缴没收，而绝不是发还给借款人。

但是依据这些规定，借款人又可以向法院起诉索回高利息，也就是出借人的“违法所得”。

如果这样的行为又可以民事诉讼索回，又可以行政处罚追缴的话，那岂不是违法放贷人员获取的同一份违法收益要退两次？

而且，这样就会产生一个很可笑的局面。

假设，违法放贷人员放款199万元，违法所得39万元，那么如果借款人想法院起诉的话，这39万元是要退给借款人的。

如果多放1万元，或者多收1万元。

那么就变成刑事案件，借款人拿不到一分钱，所有的40万元要全部被法院追缴，被国家没收。

对于借款人来说，同样的一笔借款，同样支付的一份高利息，怎么会有时可以退回，有时又不能退回呢？

如果是这样的话，那借款人的选择，就应该是不向司法机关提供证据，帮助违法放贷人员不构成刑事犯罪，那还又有希望索回高息呢。

这岂不是用法律的形式来鼓励包庇、纵容犯罪？

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