刑事诈骗的具体认定

就一般情况而言，特别是根本不存在合法交易的单纯诈骗场合，刑事诈骗与民事欺诈的区分并不困难。二者区分的难点，就在于既存在真实交易成分，又存在欺诈成分的场合。对此，我认为英国学者关于“民事违法行为与刑事违法行为的区别，就在于其根据不同——前者依赖于民法；后者依赖于刑法”的论断，为我们正确区分刑事诈骗与民事欺诈提供了理论根据。这就是说，要正确区分刑事诈骗与民事欺诈，必须回到刑法与民法关于诈骗犯罪与民事欺诈的法律规定本身，也就是说，要严格依据刑法与相关司法解释规定，以诈骗犯罪的构成要件为依据，同时充分考虑国家刑事司法政策精神，从而最终确定涉案行为是否构成诈骗犯罪。

就具体操作而言，一般应当首先检测涉案行为是否符合诈骗犯罪的表象构成要件，对于符合表象构成要件的涉案行为，再进一步检测是否存在排除犯罪性或刑事责任的辩护（defenses）事由。对于那些不符合诈骗犯罪表象犯罪构成要件的行为，当然不能按照诈骗犯罪论处；对于那些虽然符合诈骗犯罪表象构成要件，但具有或存在排除犯罪性或刑事责任的辩护事由的涉案行为，也不能按照诈骗犯罪论处。结合我国刑法规定和司法解释以及刑法与民法学基本理论，大体上可以从以下方面来把握涉案行为是否构成诈骗犯罪。

（一）从国家刑事司法政策立场正确把握涉案行为性质

与西方国家刑法和刑事司法明显不同的是，我国特别强调和重视刑事司法政策在认定犯罪过程中的作用。在有关正确处理诈骗犯罪方面，最高人民法院和最高人民检察院制定过一系列具有刑事司法政策指导意义的司法文件。最高人民检察院办公厅《关于对合同诈骗、侵犯知识产权等经济犯罪案件依法正确适用逮捕措施的通知》第二部分指出：“认定经济犯罪，必须严格依照刑法规定的犯罪基本特征和犯罪构成要件，从行为的社会危害性、刑事违法性、应受惩罚性几个方面综合考虑。……尤其要注意区分合同诈骗罪与合同违约、债务纠纷的界限……不能把履行合同中发生的经济纠纷作为犯罪处理；……”最高人民检察院《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》第3部分指出：“依法慎重处理贷款类犯罪案件。在办理骗取贷款等犯罪案件时，充分考虑企业‘融资难’‘融资贵’的实际情况，……不苛求企业等借款人。对于借款人因生产经营需要，在贷款过程中虽有违规行为，但未造成实际损失的，一般不作为犯罪处理。对于借款人采取欺骗手段获取贷款，虽给银行造成损失，但证据不足以认定借款人有非法占有目的的，不能以贷款诈骗罪定性处理。”最高人民法院《关于优化法治环境促进民营经济发展壮大的指导意见》第3条规定：“严格区分经济纠纷与违法犯罪。严格落实罪刑法定、疑罪从无等刑法原则……依法认定民营企业正当融资与非法集资、合同纠纷与合同诈骗……等罪与非罪的界限，严格区分经济纠纷、行政违法与刑事犯罪，坚决防止和纠正利用行政或者刑事手段干预经济纠纷，坚决防止和纠正地方保护主义，坚决防止和纠正把经济纠纷认定为刑事犯罪、把民事责任认定为刑事责任。”

诸如此类的司法文件还有很多。这些具有刑事司法政策指导意义的司法文件，为正确区分诈骗犯罪与民事欺诈指明了方向。其基本要求就是严格遵守罪刑法定原则，从严掌握诈骗犯罪认定标准，绝不可以由果到因反向推定（即不可以认为只要有损害结果就认定具有刑法因果关系）、客观归罪。

（二）交易（合约）主体是否真实且具有实质内容

在因合同纠纷引起的涉诈骗犯罪案件中，交易（合约）主体是否真实且具有实质内容，乃是判断是否涉及诈骗犯罪的重要依据。

交易（合约）主体真实，要求交易（合约）双方当事人以真实身份而不是虚假身份从事经济活动；具有实质内容，是指双方交易（合约）标的是真实存在的。不仅2002年5月22日最高人民检察院办公厅《关于对合同诈骗、侵犯知识产权等经济犯罪案件依法正确适用逮捕措施的通知》第二部分把合同纠纷中“当事人双方主体真实有效，行为客观存在”作为判断是否构成合同诈骗犯罪的依据，而且《刑法》第224条第1项明确规定，“以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同”是合同诈骗犯罪的首要表现形式。2022年2月23日修改的最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条明确将“不具有房产销售的真实内容”，“不具有销售商品、提供服务的真实内容”，“不具有发行股票、债券的真实内容”，“不具有募集资金的真实内容”，“不具有销售保险的真实内容”等行为，解释为具有诈骗性质的非法吸收公众存款行为。

（三）行为人是否有真实合法履约行为

在现代社会中，人们之间的商务交易活动都必须依法进行，一旦形成了约定（无论是口头合约还是书面合约），双方当事人都必须真实合法履行。如果一方当事人没有任何合理合法理由而不履行合约义务，则可能构成诈骗犯罪。比如，A向B借车回老家，说好3天后归还所借轿车。但A将B的车借到手后开到外地以很低价格卖掉了。A不仅不依法履行归还所借车辆义务，而且将他人汽车擅自卖掉，这当然构成诈骗犯罪。

值得注意的是，双方当事人达成合约之后，其履约行为必须是合法的。如果以违法行为欺骗性履约，依然可能构成诈骗犯罪。比如，A向地产开发商B订购一套商品房。B将违反规划设计的违章建筑作为正常商品房卖给A。但由于是违章建筑，刚建成后便被管理部门强令拆除。后来B因不能交付A所买商品房而携款潜逃。那么B的行为可能成立诈骗犯罪。

所以，2020年12月21日最高人民检察院发布的第24批指导性案例检例第91号“温某某合同诈骗立案监督案”在“指导意义”部分强调“注重从项目真实性、标的物用途、有无实际履约行为”等方面来判断是否成立诈骗犯罪，是非常有道理的。

（四）不能履约是否有合理解释或事出有因

在现实经济活动中，双方当事人出现违约情况是在所难免的。违约是否涉及诈骗犯罪，关键要看违约方的具体情况属何种性质。2023年10月13日最高人民检察院《关于全面履行检察职能推动民营经济发展壮大的意见》指出：“要准确认定合同诈骗罪主客观方面……要注重从项目真实性、履约能力、履约行为表现、未履约原因等因素判断行为人主观上是否具有非法占有目的。”如果一方当事人恶意违约，比如，当事人具有《刑法》第224条第4项规定的情况即“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”，或者有2022年2月23日修改的最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定的8项情形之一的，则分别构成合同诈骗罪和集资诈骗罪。

但是，如果当事人不能履约有合理理由或者事出有因（法律上值得原谅或认可的原因），则不能履约的行为不成立诈骗犯罪。这主要有两种情形，一是不可抗力，二是经营风险。

所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。不可抗力作为法律事实，一般表现为自然事件，如地震、水灾、旱灾、暴风雨雪、疫 情等，也包括社会异常状态，如战争、暴乱、军事封锁等。根据《民法典》第180条第1款规定，“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定”。所以，在履行合同过程中，如果一方当事人因为不可抗力而导致合同不能履行或者不能完全履行的（不能实现合同目的的），即使存在某种欺骗行为，也应当根据具体情况按照民法规定“不承担民事责任”或者按照民法上“另有规定的”情形处理。

《刑法》第16条对不可抗力（包括意外事件）进行了专门规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒的原因所引起的，不是犯罪。”所以，签订合同履行合同过程中虽然存在欺骗情况，但是导致合同不能履行的关键原因是由不可抗力造成的，则不能以诈骗犯罪追究合同当事人刑事责任。比如，A公司为效益良好的大型金属工厂，公司法人代表B因为扩大生产需要向银行申请贷款1亿元。头三年，A公司如约偿还银行本息，但是到了第四年，A公司所在地区发生山洪，造成A公司主要厂区被冲毁，A公司因为生产遭到毁灭性破坏而失去生产收益，进而对尚欠的6000万元本息无法继续向银行归还。对于这样的案件，当然只能按照刑法关于不可抗力的规定不认为是犯罪（骗取贷款罪），即便A公司仍需要承担法律责任，也只能按照民法上关于不可抗力的相关规定来处理。

至于经营风险，正所谓“商场如战场”，市场经济活动风险无处不在。2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“对于确有证据证明行为人不具有非法占有目的，因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款……案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因，如经营不善、被骗、市场风险等，不应以贷款诈骗罪定罪处罚。”根据该司法文件精神，即使以欺骗手段获取贷款，如果有证据证明行为人不能履约归还钱款是因为市场经营风险（如因为经营管理不善而导致企业或公司不能正常生产经营、国家政策变化或市场形势突变而导致不能履行合同等）造成的，此乃事出有因，能够予以合理解释，可以排除非法占有恶意，故对此种情形不能以诈骗犯罪论处。

（五）是否有足额担保

在民商事经济活动中，一方当事人在签订履行合同中虽然有欺骗行为，但提供了足额担保的，也不能按照诈骗犯罪论处。2011年7月20日，最高人民法院《关于被告人陈岩骗取贷款请示一案的批复》指出：“骗取贷款罪，虽不要求行为人具有非法占有目的，但应以危害金融安全为要件。被告人陈岩虽然采用欺骗手段从银行获取贷款的数额特别巨大，但其提供了足额真实抵押，未给银行造成损失，不会危及金融安全。因此，陈岩的行为不属于刑法第一百七十五条之一规定的‘有其他严重情节’，不构成犯罪。”此后，2023年10月10日最高人民法院发布的“涉民营企业产权和企业家合法权益保护再审典型案例—案例3：蒋启智骗取票据存兑再审改判无罪案”进一步指出：“被告人在申请银行存兑汇票过程中提供了虚假的申请材料，应当予以否定评价，但其提供了足额抵押担保，尚未达到危害金融机构资金安全、给银行造成实际损失、构成犯罪的程度，不构成骗取票据承兑罪。”

这两个案例虽然是针对《刑法》第175条之一规定的骗取贷款罪和骗取票据承兑罪给出的解释和说明，但是，这两个案例所体现的司法认定原则无疑对处理其他涉诈骗犯罪案件具有指导意义。

有必要说明，这里所说的“足额担保”，应当是指合同签订之时提供了“足额担保”。如果因为市场形势突变等原因，签订合同时提供担保的财物或资产发生严重贬值的，并不影响“足额担保”的有效认定。因为，以行为当时的实际情况来认定行为性质，此乃法律或法理上的通说。比如，A公司向银行申请贷款5亿元，A用自己旗下的C公司提供连带责任担保。合同签订之时，审计报告载明当时C公司拥有资产20亿元，且经营状况与盈利情况良好。但是由于国际国内市场行情突变，三年后C公司资产和盈利严重缩水，导致无法履行担保责任，致使贷款银行多年不能收回本息。对此，仍应根据《民法典》第533条规定的因“情势变更”引起的民事纠纷来处理，绝不可以因为时过境迁担保财产严重贬值而将案件升格为刑事诈骗案件。

（六）被害人是否了解或知道交易中的虚假信息

无论是民事欺诈还是刑事诈骗，均是一方当事人以欺骗手段误导相对人，相对人在上当受骗、发生错误认识的情况下交出钱财。所以，如果相对人对行为人提供的事实描述或材料信息具有虚假性的情况了解或知道，在此基础上达成协议或交易的，则不能认定为诈骗犯罪。因为此种情况下达成的交易，符合《民法典》第143条第2项关于民事法律行为的有效条件之“意思表示真实”，因而不存在民事违法性，那么就更不可能存在刑事违法性了。

比如，A水电公司承担了国家重点建设的黄河上游某大型水电站。某银行确认A公司的项目具有极大投资潜力和丰厚回报，主动联系并促成向A水电公司贷款。在知道A水电公司提供的贷款申请材料有诸多虚假信息的情况下，该银行工作人员还进一步向A水电公司提供完善贷款材料模板，该银行工作人员在现场考察核实相关贷款申请提供的信息时，也只是走马观花，并不认真核实其真实性，最后银行贷款10亿元给A公司。后来，因为A水电公司没能如期建成并投产，A公司在前三年支付归还银行本息2亿元后，无力继续还本付息，到案发时，银行尚有约8亿元本金没有收回。公安机关以骗取贷款罪立案查处，并移交检察机关审查起诉。

在笔者看来，该案不构成骗取贷款罪，仍应按照民事违约纠纷解决为宜。因为，贷款人明知贷款申请材料虚假，为了谋求贷款投资获得丰厚回报而甘愿冒险，虽然借款人提供了虚假贷款材料，但贷款人对此心知肚明，根本不存在上当受骗交出钱财的问题，故本案完全不符合骗取贷款罪的构成要件。刑法理论中有一种“自我答责”学说，其核心内容是，如果行为人在明知存在风险的情况下，仍然在意思自治前提下自愿冒险，在此情况下招致的损害后果应当由受害人自己承担责任。本案就属于此种情况。

（七）是否已进入民事处理程序或者已经通过民事诉讼程序结案

司法实践中，合同当事人对于发生的民商事纠纷已经提起民事诉讼，甚至人民法院已经就涉案民商事纠纷作出生效判决或裁定，但由于执行不到位或者其他复杂原因，合同当事人或者公安机关又将同一民商事纠纷作为涉嫌合同诈骗或贷款诈骗等犯罪报案或立案查处，这样的情况时有发生，人民检察院或人民法院应当慎重依法处理此类案件，不可轻易作为诈骗犯罪来处理。

首先，必须坚守“一事不再理”原则。“一事不再理”乃是法律上的一项基本原则。虽然我国刑法上没有明确规定此一原则，但是这一原则在我国法学理论上和司法实践中都得到普遍认可。所谓“一事不再理”，其基本精神就是禁止对同一案件事实进行重复评价，从而避免不公正发生。既然人民法院已经对同一涉案事实按照民商事纠纷处理（进入民事诉讼程序），甚至已经作出生效民事判决或裁定，如果没有法定事由并依照法定程序，司法机关就没有理由就同一事实再次提起刑事诉讼。

其次，如果进入民事诉讼程序的民商事纠纷确实存在犯罪问题，必须严格依照法定程序处理。1998年最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（2020年12月29日修改）第11条指出，“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”根据该司法解释，如果人民法院认为已经受理的经济纠纷案件涉嫌犯罪，就应当驳回原告起诉，将案件移送有行使侦查权的公安机关或检察机关。如果人民法院已经对该案纠纷作为民事纠纷处理完毕，那么就可以推定人民法院并不认为涉案纠纷构成犯罪，故其他任何个人或机关，都不得随意又以该纠纷涉嫌犯罪提起刑事诉讼。

其三，如果正在人民法院审理或者人民法院已经作出生效裁判文书的民事案件确实涉嫌犯罪或与犯罪有牵连，也必须严格依照法定程序处理。最高人民检察院、公安部2017年印发并于2018年1月1日起施行的《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第20条规定：“涉嫌经济犯罪的案件与人民法院正在审理或者作出生效裁判文书的民事案件，属于同一法律事实或者有牵连关系，符合下列条件之一的，应当立案：……（三）公安机关认为有证据证明有犯罪事实，需要追究刑事责任，经省级以上公安机关负责人批准的。”这就意味着，即使正在人民法院审理或者人民法院已经作出生效裁判文书的民事案件确实涉嫌犯罪或与犯罪有牵连，有必要进行刑事追诉，也只有在得到省级以上公安机关负责人批准后，公安机关才可以立案查处。根据该规定，对于此类案件，在未经省级公安机关负责人批准之前，公安机关不得擅自以涉嫌犯罪为由立案查处。

作者：谢望原（中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员、法学院教授）

来源：《政治与法律》2024年第12期“经济刑法”栏目。