陕西浩公律师事务所 民商事研究院 文章/王钰涵
1、案件信息
（2016）最高法民申1054号
广东兴业路桥工程有限公司与苏辰建设集团有限公司、东莞市诚海实业投资有限公司等建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书
2、裁判要点：
（1）当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。项目经理是建筑企业法定代表人在工程项目上的代表人，是对工程施工项目过程全面负责的项目管理者。承包人基于对建筑行业工程承包普遍实行的项目经理负责制的理解，以及其与发包人为主组建的项目部在施工中所发生的大量业务往来，有理由相信该项目部有代表发包人处理包括确认实际工程量在内的代理权利，故该项目部在《工程确认单》上加盖公章以及有关项目经理签字等行为所产生的效力及于发包人。
（2）一方当事人提出鉴定申请而未缴纳鉴定费、而通过其他证据完成举证的，不承担举证不能的后果。
3、裁判结果：驳回再审申请
4、法院观点
【再审申请1】
（一）二审法院关于“本案作为中间计量的工程确认单，是经过双方签字确认的，亦是对实际工程量的初步结算，在双方没有最终结算，而且没有最终结算的责任不能归咎于单方的情况下，该初步结算的数据可作为实际工程量的最终结算依据”的认定不符合本案实际，也没有法律依据，属主观裁量。被申请人提供的三份沥青工程汇总表及《路面工程确认单一》、《路面工程确认单二》因项目部的印章不能用于修改合同条款和办理工程结算、签字人没有获得授权而无效，不能直接作为认定最终实际工程量和最终结算工程款的依据。上述文件关于工程量确认的约定与合同关于以实际施工面积结算价款的约定不一致，亦未获得苏辰公司的追认。......
【法院认定1】
（一）关于《路面工程确认单》能否作为认定实际工程量的依据问题。根据原建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条关于“本办法所称建筑施工企业项目经理（以下简称项目经理），是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人”以及第八条关于“项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，应当按照建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同，并在企业法定代表人授权范围内，行使以下管理权力：（一）组织项目管理班子；（二）以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同；（三）指挥工程项目建设的生产经营活动，调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素；（四）选择施工作业队伍；（五）进行合理的经济分配；（六）企业法定代表人授予的其他管理权力”的规定，项目经理是建筑企业法定代表人在工程项目上的代表人，是对工程施工项目过程全面负责的项目管理者。兴业公司基于对建筑行业工程承包普遍实行的项目经理负责制的理解，以及其与苏辰公司为主组建的第十一标段项目部在施工中所发生的大量业务往来，有理由相信该项目部有代表苏辰公司处理包括确认实际工程量在内的代理权利，故该项目部在案涉《路面工程确认单》上加盖公章以及有关项目经理签字等行为所产生的效力及于苏辰公司。
《路面工程确认单》上虽有“中间计量数据”的记载，但这一表述不是既有的法律概念，其法律含义并不清楚、法律后果亦不确定，二审法院在苏辰公司与兴业公司就工程量和工程价款有争议且未能最终协商结算的情况下，以双方在施工过程中达成且有双方签字认可的《莞长十一标（第一阶段）沥青工程量汇总表》等相印证的《路面工程确认单》作为实际工程量的最终结算依据，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条关于“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”的规定。苏辰公司主张双方未能最终结算的原因在于兴业公司违反施工合同约定未与其共同编制工程结算书，但由于苏辰公司未经发包人东莞公路局允许而擅自分包案涉工程，与兴业公司所订立的承包施工合同违反了法律效力性强制性规定而无效，故相关合同条款对本案当事人并无约束力，自不存在兴业公司违约情形。苏辰公司另主张本案应适用《建设工程价款结算暂行办法》第十四条关于“单位工程竣工结算由承包人编制，发包人审查；实行总承包的工程，由具体承包人编制，在总包人审查的基础上，发包人审查”的规定，基于前述案涉施工合同系苏辰公司违法分包的原因，苏辰公司并非合法的发包人，不能援引前述部门规范性文件作为认定兴业公司负有法定义务的法律渊源。
【再审申请2】
（二）二审法院关于“兴业公司已完成了关于工程量计算的举证责任，故不能因兴业公司未预缴鉴定费则判令其承担举证不能的责任”的认定违反法律规定，属主观裁量。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第（一）款和第五条第（二）款的规定，应当由兴业公司举证证明其完成最终工程量及工程造价数额。兴业公司申请鉴定但未缴纳鉴定费，致使案涉工程造价无法以鉴定方式确定，应当承担举证不能的法律后果。
【法院认定2】
（二）关于兴业公司是否应当承担举证不能的法律后果问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款关于“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，兴业公司作为主张工程款的实际施工人应当负有举证证明其所完成工程量及应收工程款的诉讼义务。由于该公司在未能与苏辰公司共同最终结算的情况下已经提交了《路面工程确认单一》和《路面工程确认单二》等直接证据，同时提交《莞长十一标（第一阶段）沥青工程量汇总表》、《莞长十一标（第二阶段）沥青工程量汇总表》《莞长十一标（第三期）沥青工程量汇总表》予以佐证，已经履行举证义务，也符合前述司法解释第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，故二审法院关于兴业公司已完成关于工程量计算的举证责任的认定有法律依据。兴业公司于一审诉讼中申请鉴定却未缴纳鉴定费，导致本案不能根据专业鉴定结论准确厘定工程量和工程价款，但由于建筑工程施工合同纠纷中工程量和工程量的认定依据并非仅仅局限于鉴定结论，因此本案未能进行鉴定并不妨碍二审法院根据兴业公司提交的前述证据对争议事项作出最终认定，而苏辰公司也未能举出更优势证据否定前述证据的证明效力，更未能提出关于工程量具体应为多少的明确主张并予以证明，故其关于应由兴业公司承担举证不能法律后果的主张因无事实根据和法律依据而不能成立。
热门跟贴