来源 | 雅里读书

作者 | 阎天，北京大学法学院长聘副教授

从2017年秋季开始，我每年为本科生讲授3学分的劳动法基础课；加上曾经为法律硕士研究生讲过两轮，总共已经讲了10遍之多。演示稿虽经不断修订，仍然有“包浆”的趋势，职业疲惫也露出苗头。写教材大概是超越这个临界点的好办法。打算把关于劳动法教材的一些片段想法逐步整理出来；至于写作，还是等视力恢复得更好些再说。由春入夏，草成5篇，略作删改，就教方家。

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理想的劳动法教材，需要兼顾劳动法的实践、学术和教学，而以教学为落脚点。

劳动法教材要全面反映劳动法的实践，站稳现实主义立场。这里的实践不仅包括条文和制度，更包括制度的运作情况；“纸面之法”与“行动之法”的差异不仅不应掩盖，还要适度突出。认知真相是困难的，有时为了让学生能够完全理解，可能不得不简化真相；而一旦过分简化就会造成教材与实践脱节，甚至可能让学生误以为实践应该/定会迁就教材。合理的目标是：帮助学生建立对复杂真相的局部理解。总之，在形式主义与现实主义之间，采取更接近现实主义的立场。

劳动法教材要更新劳动法的学术，基本完成劳动法学的中国化。当代中国劳动法研究始自对苏联劳动法学的继受，其中国化进程在1950年代即已开启。改开之初关怀教授主编的司法部教材，以及市场经济体制确立之初王全兴教授撰写的新版司法部教材，是中国化进程的两个里程碑。世纪之交劳动法理论尝试的起步，特别是建构“社会法”概念的一系列成果，标志着劳动法学中国化的深入。近年关于将法律教义学运用于劳动法研究的讨论，以及更新从属性教义的动议，是中国化进程的新发展。劳动法教材要反映过去20多年的学术进展。

劳动法教材要切合劳动法教学的需要，培养通才、专才和秀才。教材是写给学生看的，不是写给学界同行看的专著，更不是写给作者自己看的笔记。教材要专心满足学生的需求：一是法学通识的补缺，例如学生很少知道规制部门的组织方式，也不了解规制部门的发声渠道，劳动法教材如能有所介绍，对于学习其他部门法也是有益的；二是劳动法专门知识的呈现，既要实现法考考点和知识体系的全覆盖，又要重点突出，防止体量过度膨胀；三是学术兴趣的启发，宜选取部分专题引导学生深入思考、接触理论，展示法学研究的魅力。

2

收到吴博文法官签赠《劳动争议二十讲：裁判规则与疑难释解》，端端正正供在书架上，另购一册用于写写画画。法官系统整理劳动争议裁判要点的著作，对于教学的参考意义不言而喻。2017年秋季第一次讲授劳动法基础课，备课时主要参考海淀法院劳动庭李盛荣、马千里法官合著的《劳动争议案件司法观点集成》，以及姓名如今已不便言说的最高院某法官著《劳动纠纷裁判思路与规范释解（第三版）》。这两本书都有点旧了，吴法官的新书生逢其时，正可取而代之。花大半天时间翻了一遍，获得了对于写教材的3点启发：

第一，教材要写真问题。问题从经验中来，而不（仅）从逻辑中来，这是现实主义立场的体现。法律中固然存在看起来逻辑不自洽之处，例如劳动合同法规定自始无效的劳动合同可以解除；但是更多的时候，问题和冲突来自法律的运作——事实上，我指导的一位硕士研究生发现，所谓“自始无效但可解除”的逻辑矛盾并没有引发严重的纠纷，反而是“逻辑矛盾为什么没有转化为现实冲突”才构成一个值得研究的真问题。吴法官的书谈了很多法律写得不差或者着墨不多、实践中却争议重重的问题，比如立法没有定义劳动关系，而这已然是审判中最大的热点；又如劳动法适用民法典的许多具体场景，立法一字不提，法院则发展出诸多教义。何海波老师在论述行政诉讼法教材的写作思路时，也有类似的观察，我印象很深。如何揭示、解释和评价纸面之法与行动之法的差异，是劳动法教材的重要课题。

第二，教材要控制知识介绍的规模。教材的3个内容——知识、说理和理论，知识是基础，占的篇幅也最大，说理的篇幅大体和知识成正比。吴法官的大书写了70多万字，知识和说理并重，兼及理论探讨，反映了劳动法规则和实践的积累。我视力有限，如此规模的书已经不便通读，只能查阅。与法官的书相比，教材更需严格限制篇幅，因为学生有通读的需要；劳动法作为选修课，教材阅读负担更不宜太重。我学力尚浅，不敢企望用一本教材同时完成教学和科研任务，还是尽量专注学生，争取轻装前进。为此要突出基础骨干知识，以知识的精简控制说理的规模，多腾出些篇幅给理论。这样就能较好地区分教材、体系书和“专著型教材”等不同文体。适用于法学院选修课的劳动法教材，篇幅似宜控制在20万至30万字。如果篇幅再长，就需要对内容做必读和选读等分级处理。

第三，教材要适当多谈些理论。理论是超越就事论事的系统的说理，它的作用在于拓展研究的广度和深度，把看似不相干的事物联系起来。如果知识是果实，说理是茎叶，理论就是深扎地下又相互纠缠的根脉。与法官相比，学者在知识和说理上难言优势，甚至短板明显：我指导的学生无论年级，只要去大所劳动法团队实习半年，就能讲出不少我不了解的、劳动法实际运作的门道，更不用提法官了。那么为何不把讲台让给法官、甚至对知识掌握同样全面扎实的法考培训师？这些追问恐怕不算杞人忧天。法学教师需要发挥比较优势，才能避免教材和课堂被冷落的处境。我想，教师的长处之一就是理论，他们善于看到实务界容易忽略、讲出来又对实务界有所启发的问题。比如，法官们热议劳动关系从属性的概念，但是为何从属性应当用作认定劳动关系的标准呢？这涉及劳动法最根本的理论问题：为什么要有劳动法？这不是“资强劳弱”或者“劳工神圣”的口号所能搪塞的，而理论研究的空间就此展开。哪怕是基础课的教材，也不妨多谈点理论，启发学生的兴趣，培养学术人才和票友——后者甚至更为重要。

吴法官的书画了好些道道儿，放在案头了。希望它提醒我认真（重新）备课，以及尽早启动（遥遥无期的）教材写作。是好书，买！

3

我想写的劳动法教材是与基础课配套使用的，它在学术训练上的目的仅限于启发兴趣。即使拿出比以往教材更多的篇幅来谈理论，也只是点到为止，领到学术门前就算完成任务。

北大的劳动法基础课一般在大三寒假结束，而读博申请的结果最早也要到研二寒假才能落定，许多学生的学术之旅直到那时才正式起步（如果不是更晚的话）。两个寒假相距3年之久，这漫长的“中间期”应当怎样度过？如果过不好，有学术天赋和兴趣的学生就可能“起大早赶晚集”，等到真要起步时反而掉到落后的位置，甚至兴趣本身也会磨灭。

参考许多学人的经验，这个阶段一是要把兴趣转化为志愿，通过实习、交换和参加学术活动等形式开阔眼界，更多了解作为职业的学术，思考人生的各种可能，确定自己愿意“以学术为业”；二是要接受初步的学术训练，主要是读和写。

关于写，我做了3件事：一是开课“职场法治前沿探索”，系统讲解写作方法；二是编书《法意文心：法学写作思维六讲》，与师友一道分享写作心得；三是提升一对一写作指导的强度，每篇文章（可以是毕业论文、竞赛论文或其他）都至少要聊4次（选题、大纲、半成稿、定稿），为此还办了劳动法学术写作工坊和学生论文评议会。这套办法已经比较成熟，今后可能再把学生论文选题会办起来，把写作方法的讲义整理成书，就差不多了。

关于读，我做的还很不够，主要是选编了两个读本——《中国劳动法学基本理论读本》和《美国劳动法学基本理论读本》，大致勾勒了学科脉络，特别是提炼了构成学科根本的、反复回旋的理论问题。至于怎样把读本升级成帮助学生迈过门槛、深入学习并活学活用的指针，大概还得再想一想。

是日小暑。

4

教材的目的是启发学术兴趣，对应基础课（在北大是“劳动法与社会保障法”），采取讲授（lecture）形式；读本的目的是提供学术训练，对应进阶课，采取导读（seminar）形式；至于《法意文心》这种分享写作心得的书，目的是在训练的基础上产出学术作品，对应高阶课（在北大是“职场法治前沿探索”），采取工坊（workshop）形式。合在一起，就是包含3种课和书的完整的学术入门训练体系。

以学术训练为目的的阅读，主要是读理论而非制度，对话对象是学界而非实务界。在理论之中，又要优先阅读整个学科的基本理论。这当然不是只能采取读本的形式：除了读原典（自读或者办读书会）以外，还可以读综述性的著作，比如英语世界就有根据国家、学派/方法和价值等介绍劳动法学的书。关于劳动法学的国别介绍，北大社曾出版《比较劳动法学》一书，翻译《比较劳动法律与政策杂志》（Comparative Labour Law & Policy Journal）的专号，每章介绍一个国家。关于学派和方法的介绍，《国际比较劳动法与产业关系杂志》（International Journal of Comparative Labour Law & Industrial Relations）也曾出专号，只是尚未翻译成中文。关于价值（法律目标）的介绍，国内已经开始引用牛津社的《劳动法哲学诸基础》一书（Philosophical Foundations of Labour Law）。至于英语世界劳动法学的原典，近年随着“社会法名著译丛”的展开，有望逐步获得译介。

在原典和综述以外，之所以还需要读本，主要是为了平衡两个相互冲突的目标：一方面，为了防止过分被编者牵着走、乃至误导和局限，读者必须要有主见、读原典；另一方面，为了减少“去粗取精、去伪存真”的成本，以及更有方向地“由表及里、由此及彼”，读者又不得不求助于编者。英语世界比较典型的劳动法学读本是基础书局（Foundation Press）出版的《劳动与雇佣法诸基础》（Foundations of Labor and Employment Law）和《雇佣歧视法诸基础》（Foundations of Employment Discrimination Law），这两本书除了谈劳动法基本理论以外，还谈了不少劳动法之下具体领域的中观理论，在体例和选文方面都有许多值得借鉴之处。同一书系有多本已经翻译成中文，如果有师友想要尝试劳动法这两本，我觉得是不错的选择。

我粗略地编过两个读本。《美国劳动法基本理论读本》是按照学派来编，不足一半的篇目已经译成中文发表，大概不会再译下去；《中国劳动法基本理论读本》是按照时代来编，今后打算调整结构、增删篇目，添写导读、评论和提问，大概就可以给北大社交稿了——是的，我受合同约束，我没敢忘记……

中国劳动法理论读本目录（暂定）

前言

一 可能性（1925-1949）

0导读

1政治思想的导航

社会主义。三民主义。国际劳工组织。基督教思想。

2外国法学的移植

劳动法研究。公法研究。社会法研究。

3社会学与劳动立法之争

二 新学科（1949-1992）

0导读

1苏联劳动法学的引入

2劳动法学科的诞生

三 理论化（1992-2016）

0导读

1宏大思潮的影响

市场论。社会论。权利论。

2劳动合同法之争

3从劳动法到社会法

四 再出发（2016至今）

0导读

1新理论资源：跨部门法学

劳动法的公私法之争。劳动宪法和劳动规制。劳动法史和劳动法理。

2新理论资源：法律与社会科学

法律经济学。法律社会学。法律政治学（政法）。

3理论化的新契机

从属性教义。新科技革命。

后记

5

关于教材和读本的关系，我一直认为是分工的性质：教材启发学术兴趣，读本提供学术训练。今天翻起卡沃（Robert M. Cover）与费斯（Owen M. Fiss）合著的读本《程序的结构》（The Structure of Procedure），发现两位作者在序言中提供了一套耳目一新的看法：教材和读本还可以是竞争的关系。

美国法学院的本科（LL.B.）-职业博士（J.D.）教育主要传授关于规则的技能（两位作者创造了一个新词来描述这种技能：rulesmanship），而教授的手段主要是案例教学。为此，教材多采用案例书（textbook）形式，以案件的判决为主要内容，包括学术作品在内的其他材料居于次要甚至补充地位，所以教材的标题往往是“案例与材料”（cases & materials）。既然学术在教学中并不重要，也就不大需要编写用于传授学术的读本。这大概也能解释读本为何至今数量不多——无他，需求不足而已。

但是到了1960年代，情况发生变化：一是正当程序革命打破了规则的稳定性，今天刚教会的规则可能明天就被修改，那么开课讲授规则就意义不大了——这有些类似我国当下的数字法；二是诊所式法律教育迅速兴起，很大程度上取代了课堂教学的规则传授功能。两方面的因素结合起来，似乎到了把规则从课堂上请出去的时候。恰在此时，法律的跨学科研究蓬勃发展，既拓展了学术领域，又丰富了研究素材，让学术变得更有东西可教。于是两位作者顺理成章地认为，学术应当取代规则，占据课堂中心的地位。当然，这个想法未免过分激进。作为折中，两位作者决定把程序法的课程一分为二：主课仍然以讲规则为主，使用案例教材；新设的副课（side course）则以讲学术为主，使用新编的读本。

卡沃和费斯的想法后来部分成为了现实。继1979年合作出版读本《程序的结构》之后，他们又与莱兹尼克（Judith Resnik）合编案例教材《程序》（Procedure），1988年问世。主副课分开一段后又合二为一，读本也没能取代案例教材的地位，甚至再度被边缘化，但是费斯讲授程序法课程时常将两本书并用。如此我才在毕业生卖书时低价入手了《程序的结构》。那是2011年刚刚读博时的事了。

卡沃早逝，1986年离开时不足43岁。他和阿克曼（Bruce A. Ackerman）是同年生人，如果活到现在，大概也是位个性鲜明、誉满天下的思想大家。写书的时候，卡沃36岁，费斯41岁。我长到了老师们当年的岁数，就要沿着老师们当年开辟的道路走下去。

“我们邀请你重新思考程序。”——卡沃和费斯（1979）

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责任编辑 | 王睿

审核人员 | 张文硕

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