【作者】王诗童（中国政法大学民商经济法学院博士研究生）
【来源】北大法宝法学期刊库《知识产权》2025年第8期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：人工智能创作介入研究近来成为人工智能生成内容可作品性分析的关键视角，其呈现为创作的法律地位、组织形式以及实质贡献争议，反映出学界对于著作权法中“创作”概念的内核以及人工智能时代创作判定的认知分歧。技术演进通过开发新兴创作工具、催生新型创作方式，持续作用于著作权法中的“创作”，实质性扩展了“创作”概念的内涵与外延。与相机介入创作类似，人工智能参与的内容生成进程仍是在人类启动、主导和控制下以“人机协同”方式完成的。人工智能时代著作权法的创作范式已然转换，具体体现在创作的进程前移、贡献分散、形态异化、高度变革和重心偏移五个方面。在内容生产进程视角下，用户操作人工智能时的前端文词提示、中端文词修改与后端结果优化，可被视为一个整体性的创作行为，体现了著作权法中“创作”概念在人工智能时代的新发展。
关键词：创作；人工智能；独创性；可作品性；著作权法
目次 引言 一、著作权法中“创作”概念在人工智能时代适用的争议 二、技术演进对著作权法中“创作”概念的影响：以摄影为例 三、著作权法中“创作”概念在人工智能时代的范式转换 四、用户操作人工智能内容生成行为的“创作”属性证成 结语
引言
“创作”是著作权法的基本范畴，构成著作权法规范体系的基石。作者的认定以创作为条件，作品及其独创性要件的构成以创作为核心，作品的著作权侵权判定以不法利用他人的创作贡献为关键，著作权法鼓励创作与传播的价值意旨也以创作贡献为根基。简言之，人类是否完成了著作权法中的创作是探讨其他著作权问题的前提和基础。在制度层面，《著作权法实施条例》第3条第1款虽然规定了“创作”的定义，但其仅是一种基于客观创作事实的描述性定义，规范价值有限。在学理层面，尽管基于“思想—表达二分法”对“创作”多有阐释，但或者笼统模糊、语焉不详，或者与“作者”“作品”以及“独创性”要件构成循环定义，鲜少直接对创作的内涵与外延进行阐释，导致著作权法中作品的认定几乎完全倒向独创性有无的结果认定，过程性的创作概念几乎为结果性的独创性概念所替代，创作本身的涵义被忽视。无论是“创造性劳动说”“思想表达化说”“表达要素决定说”等直接解释框架，还是基于独创性的“审美趣味说”“人格体现说”“情感传递说”“信息增量说”“经济价值说”等间接解释路径，虽然在一定程度上廓清了著作权法中创作的内涵，但大多未能提供一个清晰且易于接受的“创作”之法律概念，更无法解决当下用户使用人工智能的创作性质判断等问题。追溯著作权法历史上创作内涵的演进，尤其是一个世纪前美国关于摄影技术创作性的论争，可以发现创作的内涵随着内容产品生产手段的进步而不断发展。厘清创作概念的内涵与实质，是解决新兴技术催生的新型内容产品可作品性的关键。本文拟在系统剖析当前人工智能介入创作引发的著作权法争议基础上，厘定创作的概念内核，提炼人工智能时代创作的范式特征，证成用户操作人工智能内容生成行为的创作属性，从而为人工智能生成内容的著作权法保护提供理论基础。
一
著作权法中“创作”概念在人工智能时代适用的争议
随着学界对人工智能技术范式下内容产品生产、传播、消费逻辑理解的持续深入，原先囿于后端独创性来源、标准、高度等的人工智能生成内容可作品性分析路径逐渐转换为聚焦前端人工智能介入创作的著作权问题探讨，并可类型化为人工智能介入创作的法律地位、组织方式以及实质贡献争议。
（一）人工智能介入创作的法律地位争议：创作工具抑或创作主体
基于自然语言的理解运用、累积选择的驯化机制、涌现理论的赋能机制以及多模态大模型的底层架构，人工智能技术实现了前所未有的跨越式发展，形成了一整套强大的智能内容生成体系，颠覆了传统技术环境下自始至终“纯粹人类”完成的内容产品创作模式。
一种观点认为，人工智能介入创作时应被视作辅助性创作工具。作为辅助性创作工具，人工智能的核心特征在于其可支配性与可控性。人工智能的“输入—‘理解—转化’—输出”能力并不会动摇其作为创作工具的基本角色定位。从技术架构看，人工智能的内容生成能力源于算法模型对海量人类既有知识资源的概率建模与匹配重组；从运行机理看，人工智能的内容生成进程始终遵循“人类输入、修改提示词——选择、确认输出内容”的脉络。运用人工智能创作的进程自始至终未脱离人类预设指令的约束。相较于传统创作工具，人工智能虽更具“智慧灵性”，但仍不足以实现从客体到主体的法律地位跃迁。
另一种观点认为，人工智能介入创作时应被视为独立的创作主体。将人工智能视作独立创作主体的观念来源于技术自主性与法律拟制人格的双重突破。在技术维度下，基于不同架构的人工智能实现了语义空间的非线性映射，其零样本学习能力已逐步发展出超越单纯数据重组的创造性特征，具备了工具维度上的“灵魂”，成为了技术意义上的“主脑”。在法律框架下，无论是民法语境下的法人制度，还是著作权法语境下的法人作者，均突破了固有的自然人主体制度预设。人工智能拥有区别于人类的推断能力、预测能力以及创意生成机制，具备相当程度的特殊主体性。因此，可沿用法律拟制主体的制度逻辑，将其视为非人类创作主体。
（二）人工智能介入创作的组织形式争议：人机合一抑或人机分离
用户操作人工智能进行内容生成的流程为：用户先输入指令或提示词；人工智能基于所学模式、规律处理生成多模态内容反馈；用户审核评估，调整指令重复交互直至符合需求。著作权法语境下，如何看待用户与人工智能本体之间呈现出的“输入、交互、输出”组织联动关系，成为分析人工智能介入创作所引发组织形式争议的关键。
一种观点认为，用户与人工智能的互动应被视为一个创作整体。“‘机器作者’类人化的智力创作，既蕴含着反映人类作者创作意图的‘合意’，又表现了接受人类作者指引的‘共创’。”数智技术环境下，智能创作模式的基本特征表现为动态闭环的“人机协同”创作。用户通过多轮指令迭代与参数调整引导人工智能完成语义空间的探索，人工智能基于深度学习模型对输入信息进行非线性解构与重组，二者交互联动共同形成传统技术环境下人机间无法实现的“意图—生成”双向反馈机制，完成了著作权法语境下的创作。
另一种观点认为，用户与人工智能的智力劳动应被视作相互独立的创作部分。在技术层面，人工智能受制于预设算法与训练数据的双重约束，本质上难以实现对用户深层需求与潜在意图的真正理解。所谓“人机合一”的协作模式，实际上仅是人类对技术效能的一种理想化愿景。在实践维度，作品具有符号语言的对应性。若用一种符号去表现只适用于另一符号的作品类型，就违背了创作活动的内在规律，将导致创作活动的失败。人工智能深度介入了原本由人类直接决定的作品符号语言进程，使得用户对于作品符号的选择安排方式由直接转为间接，不符合创作的“直接产生”限定，因而不构成著作权法中的创作。
（三）人工智能介入创作的智力贡献争议：贡献数量抑或贡献质量
传统技术环境下，创作工具仅为无智力贡献的纯粹辅助工具；但数智时代作为基础性生产工具的人工智能，突破了上述局限，展现出独特的智力贡献。基于大规模数据学习和复杂算法训练，人工智能既能快速生成多模态内容，还能挖掘潜在创作元素和灵感，由此引发人工智能介入创作的实质贡献争议。
一种观点认为，衡量运用人工智能创作的实质贡献应着重参考数量特征，即用户操作人工智能创作中智力贡献的多少。分析运用人工智能创作贡献的数量，本质上是基于结果主义视角厘清运用人工智能创作贡献的不同地位。一般而言，若人工智能已完全替代人类完成了除发出任务外的创作进程，则人工智能本体作出了多数的智力贡献，人工智能生成内容不具有可作品性的可能性较大；若人类依然在创作进程中发挥了主导作用，人工智能本体相对而言仅作出少数的智力贡献，人工智能生成内容能够获得著作权保护的可能性较大。
另一种观点认为，评价运用人工智能创作的实质贡献应着重参考质量特征，即用户运用人工智能创作中智力贡献的主次。分析运用人工智能创作贡献的质量，实际上是基于功能主义视角界分运用人工智能创作贡献的不同属性。相比创作贡献的数量，创作贡献的质量是运用人工智能创作贡献评价中更重要也更具决定性的维度。人工智能本体的智力贡献大，并不必然意味着用户的智力贡献不足。人工智能的技术本质和功能特性决定了用户在操作人工智能运行过程中不可能也不必要作出所有的选择安排，只需作出必要的安排即可。
综上，当前学界对人工智能时代著作权法中的创作判定仍存在分歧，尚未形成共识。究其深层症结，学者们对于著作权法中创作概念的内涵与外延、性质与类型缺乏系统认知。当传统的创作概念与人工智能的技术特性相遇时，更呈现出明显的适用紊乱。破解该困局的关键，在于引入更具概念解释力的研究视角，构建更具人工智能技术适应性的创作理论框架。
二
技术演进对著作权法中“创作”概念的影响：以摄影为例
摄影作为技术演进中引发创作工具变革与创作方式升级的典范，可为用户基于人工智能生成内容的行为定性提供概念坐标。
（一）摄影何以类比用户操作人工智能生成内容的行为？
相机与人工智能作为技术发展催生的可供人类操作使用的新兴创作工具，尽管在介入具体创作进程后所引发的创作范式特征与便利程度方面存在一定差异，但仍然在创作的法律地位、组织形式以及智力贡献方面存在内在一致性。
一是创作的法律地位之维。机器始终以一种受创作主体支配的创作工具形式出现。早期的摄影基于特定化学物质的光敏效应，实现对特定场景的固定和显现。“摄影”的词源为希腊语中的phos（光线）和graphis（绘图），直译为“用光线绘图”。光线无尽无形，人类只有通过相机这一“光线固定”工具才能实现对光线的控制。对标“用光线绘图”与“摄影”一词的关系，秘鲁摄影师克里斯蒂安·文斯（Christian Vinces）提出了一个由prompt（提示词）和graphis（绘图）词根拼接而成的新术语“promptography”，生动形象地揭示出了“用提示词绘图”的内在意涵。
二是创作的组织形式之维。人类与机器始终以“人机协同”方式完成创作进程。在摄影场景下，摄影师与相机之间实际上形成了“物理性协同”：摄影师通过指导被摄主体的姿势摆放，设计被摄主体的表情和动作，安排摄影所需的服装、帷帐和道具，选择摄影的光影明暗和按下快门时机等方式，赋予了摄影师本人观念以可视的形式。类似地，在用户操作人工智能时，用户与人工智能之间实际上形成了“算法化协同”：用户通过提示词输入、参数微调与生成结果迭代，与人工智能达成“意图输入—算法响应—人工调适”的闭环，主导、选择并确认了生成内容的最终呈现样态。
三是创作的智力贡献之维。判定人类运用创作工具完成创作的重心在于人类智力劳动的质量特征。在摄影活动中，尽管相机的“现实记录性”之于创作意义重大，但体现摄影师创造性思维的最重要的工作在于摄影师对整体场景的设计和安排。“作者（摄影师）实际上是……所产生照片的近因。”类似地，尽管大数据、强算力、优算法赋能下的人工智能具有堪比人类的强大内容生产能力，但用户在开启、控制和决定内容产品呈现结果中的智力劳动才构成著作权法中创作的核心准据。
（二）摄影以何类比用户操作人工智能生成内容的行为？
“王尔德肖像案”中关于摄影的创作适应性证成思路实质性地扩充和发展了著作权法中创作的内涵与外延。在内涵构成上，创作不仅包括前端的构思，还涵盖后端的固定；在外延类型上，创作的构思与固定在时空维度下既可浑然一体，也可相对分离；在权重层面上既可“平分秋色”，也可“有所偏倚”。
1.摄影的著作权法“创作”适应性证成
以摄影技术为代表的工具介入型创作呈现出如下特征。
其一，内在表达与外在表达相对区隔。著作权法保护作品的实质是保护寓于可感知外在表达之中源于作者内心的内在表达。著作权法真正试图保护的是思维的创造。摄影师在摄影过程中的重要作用在于其独一无二的创造性努力。著作权法实际保护的是艺术家的内心构思（mental conception），只不过由于直接保护内心构思难以实现，才间接通过内在表达的具体表现形式予以保护。
其二，构思构成创作的核心环节。“摄影首次将手从其所担当的最重要的艺术职能中解放出来，将之移交给了透过镜头观察对象的眼睛。”在摄影活动中，作者的内在表达集中呈现于摄影师对所摄场景的设计与安排上。其心灵构思构成摄影创作的核心与实质。
其三，固定构成创作的必要环节。摄影师按动快门的操作以及摄影器械的固定属于对摄影师内在表达的传达与外化。构思固然构成著作权法中创作的实质环节，但在构思之后，内在表达只有通过涵盖多种呈现方式和多元艺术形态的形式固定环节完成传达和外化，作品的整个创作进程才算结束。
其四，构思和固定相对分离。相比传统技术环境下作品创作模式中构思与固定的循环交融，摄影活动呈现出构思与固定在时空维度的相对分离。在摄影过程中，摄影师在前端的构思环节实际已经完成了作品的实质性创作，在后端的固定环节又将内在表达加以外化，完成了作品的形式性创作。
2.摄影创作适应性思路下著作权法中“创作”的解构
基于摄影的创作适应性证成思路，辅之以美学理论对创作活动的内在界分，著作权法中的创作在静态维度下可分别从创作的节点、环节和高度三个维度进行解构（如图1所示）。
（1）创作的节点分析
创作的节点意指创作进程中具有标志性意义的关键时点。不同的创作节点之间既相对独立，又相互影响。以创作进展的时间为轴，创作的节点包括客观事物、主观认知、内在表达和外在表达四个部分。清代画家郑板桥在《题画·江馆清秋》中所写的“眼中之竹”“胸中之竹”以及“手中之竹”恰可与著作权法中创作的主观认知、内在表达和外在表达节点相契合。实际上，在对应主观认知的“眼中之竹”之前，还存在着对应创作第一节点即客观事物的“山中之竹”。
图1 摄影创作适应性思路下著作权法中创作的解构
首先，客观事物构成著作权法中创作的第一节点。只有创作者先看到“竹、烟光、日影、露气，皆浮动于疏枝密叶之间”，才会“胸中勃勃，遂有画意”。摄影创作常发轫于摄影师对外部世界客观事物的审美感知与情感共振。创作源自生活世界的经验，艺术经验是艺术创作的原始宝库。著作权法中的创作总是由具有意向性的审美感兴活动开启。与“山中之竹”相对应的客观事物作为创作的起点，实为创作实施提供了素材，准备了资料。
其次，主观认知构成著作权法中创作的第二节点。作为主观认知的“眼中之竹”，是创作者在对作为客观事物的“山中之竹”进行意向感兴活动后形成的对应产物。摄影师在对“山中之竹”进行观察、感知和体验之后，才在心中酝酿生发出可供后续安排、编辑和处理的“眼中之竹”。主观认知的形成意味着著作权法中的创作与日常生活世界的相对分离，实现了从客观实在到抽象心理的内在思想性转化。
复次，内在表达构成著作权法中创作的第三节点。表现为“胸中之竹”的内在表达，实为创作者对蕴含于心的“眼中之竹”进行编织、组合、排布与选择后形成的结果。从主观认知到内在表达的过程集中凸显出创作者的智力劳动。“作家对自己积累的生活素材，曾撞击自己心灵的智慧火花，要反复酝酿和比较，看哪些是最持久、最具有生命力、最值得作家加以艺术表现的东西”，进而将其整合融入作品之中。一方面，内在表达因未能经由一定形式表现于外部，不具有财产的可识别性与可界定性；另一方面，内在表达跨越了不受著作权法保护的思想，实际上构成著作权法保护表达之实质。
最后，外在表达构成著作权法中创作的第四节点。体现为“手中之竹”的外在表达，是将已经形成于创作者心中的内在表达通过一定的符号、形式和媒介加以呈现的结果，构成作品金字塔结构的最底层部分。对应“落笔倏作变相，手中之竹又不是胸中之竹子也”之意境，外在表达虽立基于内在表达，但又与其在内容和范围上有一定的差别。二者的区别亦可得到著作权法作品定义的佐证。“能以一定形式表现”的作品形式要件为外在表达与内在表达划定了较为清晰的界限。外在表达实际上构成著作权法保护表达之形式。
（2）创作的环节剖析
创作的环节意指创作进程中具有连贯性的步骤或阶段，通常按时间或逻辑顺序展开。基于摄影的创作适应性思路，结合美学理论对艺术创作和艺术作品的界分，可将连接著作权法中创作行为内在节点的环节界定为感兴、构思和固定三个部分。
首先，感兴是著作权法中创作的酝酿和预备阶段。感兴主要指向从客观事物到主观认知的过程，能够为创作者后续的构思和固定提供可资选用的素材和资料。感兴既可短也可长，既可有意也可无意，既可自觉也可不自觉，是创作者心中活跃、丰富且深刻的内在活动。值得注意的是，除以“山中之竹”为代表的客观事物作为感兴之起点外，以“手中之竹”为代表的外在表达亦可构成感兴的作用对象。这是因为，著作权法中的创作既包括从无到有的首次创作，也包括在他人作品基础上进行的二次创作。
其次，构思是著作权法中创作的核心和实质阶段。构思主要指向从主观认知到内在表达的过程，是创作者在主观思想、感情、欲望和愿景的引领下，将主观认知进行提炼、选择、组合与编排的内心活动。美学学者尽管对创作的认识不尽相同，但基本均肯定了构思在创作活动中的核心地位。黑格尔认为“真正的创造就是艺术想象的活动”。贝奈戴托·克罗齐（Benedetto Croce）表示“美不是物理的事实，它不属于事物，而属于人的活动，属于心灵的力量”。创作者的构思为后续固定提供了蓝本。人类的创造性选择产生了获得著作权保护所需的独创性。创作从不受保护的思想到受保护的表达之跃升多发生在构思环节。这是因为，受著作权法保护的表达并不局限于固定后才“跃然纸上”的外在表达，还包含固定前已“成竹于胸”的内在表达。
最后，固定是著作权法中创作的必要阶段和形式要件。固定主要指向从内在表达到外在表达的固化过程，是指创作者将设计完成的内在表达通过各种媒介和形式予以外化，使之具备能为他人阅读感知、可供他人评析欣赏的形态的活动。固定集中表现为艺术品的“此时此地性”，即艺术品作为“物的权威性”所在。诚如黑格尔所言，美不仅包括内在的内容性要素，还包含外在的“内容所借以现出意蕴和特性”的形式性要素。离开了固定，逻辑演绎再精巧、内涵意蕴再深刻的内在表达也得不到呈现，而只是停留在创作者的头脑之中。
总而言之，著作权法中的创作总是沿着从前端的感兴环节开启，到中端的构思环节推进，再到后端的固定环节结束的脉络演进，实现将抽象的思想逐渐填补细化为具象的表达之效果。不可否认的是，创作具有整体性与连贯性，上文关于著作权法中创作的阶层化分析只是一种学理上的相对划分。在纷繁复杂的内容产品生产创作实践中，感兴、构思和固定实际上紧密衔接、彼此关联且相互渗透。例如，在现代艺术创作常见的无意识创作和即兴创作中，感兴、构思和固定往往是彼此融合、交叠进行的。
（3）创作的高度解析
创作的高度意指创作者在特定创作节点的突破与在相应创作环节积累中实现的综合性成就，是衡量创作进展、评价是否构成创作的关键指标。尽管著作权法的相关规范中并未出现关于创作高度的直接表述，但在学理层面，创作高度在判定著作权法保护客体的边界时发挥了重要作用。创作高度表明著作权法“对作品要求具备一定的创作水准”，其判定重点在于人类对于感兴、构思和固定（尤其是后两者）的干预控制程度。
“劳动工具是反映生产力性质的综合性标志。”在著作权法领域，创作工具对应劳动工具，创作活动构成具体劳动形态。人类运用创作工具进行创作活动的方式和高度对于社会的内容产品生产具有决定性意义。纵观创作史，任何作品的创作本质上都是创作者与创作工具间的“人机协同”关系。“人机协同”中人、机介入程度的不同将直接作用于创作的感兴、构思和固定环节，进而引发创作的高度差异（如图1所示）。在创作工具渐趋智能化的潮流下，伴随着创作工具逐步介入创作进程，人类的创作介入程度从对感兴、构思和固定的全介入转为高介入，甚至进一步发展到当下人工智能使用场景下的低介入。相应地，机器在人机关系中的定位也从纯粹创作工具转向合作创作伙伴，再到创作竞争对手。
一方面，人类高介入情形已达到创作的高度。当人类充分介入构思环节，使得主观认知逐步细化、完善、丰满进而成为内在表达之时，则已经达到创作的高度。典型者如摄影师的取景、构图、调焦和校光活动。至于后端由摄影器械替代完成的固定，虽也属于创作的必要环节，却并不必然要求人类介入。伴随人类在构思环节介入程度的逐步提高，机器的角色亦逐渐趋向于从人类创作伙伴演化为受人驱使的创作工具。另一方面，人类低介入情形未达到创作的高度。当人类未经充分运思从而无法将主观认知转化为内在表达时，则人类未完成构思环节，没有达到创作的高度。当人类介入程度逐步降低时，机器的角色就愈发趋向于从人类的创作伙伴演化为拥有“机器之心”甚至与人类展开竞争的创作对手。
著作权法中的创作总是因“人机协同”中人机介入程度和模式的区别而不同：以人类创作贡献为基点，创作从人类全介入的笔墨丹青式创作，发展到人类高介入的“光影定格”式创作，再到人类相对高介入的“双向训导”式创作。从机器介入视角展开，创作从机器无介入，发展到机器介入至固定环节，到机器进一步介入到构思环节。无论“人机协同”如何演化，著作权法中的创作总是要求人类的介入达到一定高度。这是因为，著作权法的人本主义价值预设和文化繁荣规范意旨限定了其保护的终归是人类为人类而进行的创作。若机器过度介入构思，使得人类的构思未能达到法定创作高度，则该人类行为不宜被评价为著作权法中的创作。
（三）因应技术演进的著作权法中“创作”概念的变革与坚守
受制于原始创作工具的物质约束，前工业时代作品创作的构思与固定环节浑然一体。在手动工具辅助的创作范式下，创作者的创作高度依赖手工技艺，只能通过刀刻斧凿式的朴素物理操作直接实现内在表达的外化固定，呈现为一种从感兴到构思再到固定的全流程参与且事无巨细的创作控制范式。
摄影技术发明后，作为新兴创作工具的相机充分介入了传统技术环境下的作品创作进程，使得既有的创作过程解耦，并体现为人类主导的构思环节（构图设计、光影选择）与相机完成的固定环节（显影、定影）的相对分离。由摄影师在构思环节的智力投入与相机在固定环节的智力替代结合而成的新型创作范式逐渐为实践所接受和认可。工业文明时代创作的著作权法评价重心逐渐从筋肉技巧转向内心构思，从而为后续著作权法中创作概念的数智化转型奠定了认识论基础。
大数据、强算力、多模态赋能下的人工智能，除替代人类进行固定之外，还首次深度介入到创作的感兴环节与构思环节，部分替代了人类在感兴与构思中的智力劳动。但是，人工智能的感兴、构思参与行为始终未脱离人类用户的控制和干预。人工智能的介入方式、程度、范围均是在人类的选择和确认之下开展的。尽管人类在构思中的智力贡献因人工智能的介入有所减少，但人类独特的内容择取和细节确认除明确体现于后端对生成结果的优化完善外，也呈现于前端提示词的输入和中端人类对生成内容的多轮次选择、决定和控制之构思环节中。不能因为人工智能技术介入后构思速度提升、构思方式便捷、构思难度降低而在著作权法保护方面歧视人工智能生成内容。与其说人类前端输入提示词的创作行为在人工智能介入时就止步不前，倒不如说人类在与人工智能的“双向训导”中达成了一种交互耦合、深度协同的默契，共同推动和完成了人工智能生成内容的构思，构成著作权法中创作在人工智能时代的全新范式。
“著作权法所关注的创造力是特定人类思维的产物。”著作权法从未也不应该将创作限定于机器完全不介入固定、构思与感兴的消极情形。立基于人类中心主义的著作权法集中评价的是人类在创作中的独特智力贡献。无论机器拥有了何种程度的智能，对感兴、构思和固定环节贡献几何，著作权法语境下的创作判定均应着重考察人类在上述环节中的贡献是否达到了必要的创作高度，而非过多关注机器本身的作用。科学技术的迭代升级既可能作用于创作的感兴环节，也可能作用于创作的构思和固定环节，引发作品创作范式的转换。正如相机介入创作衍生出摄影这一创作新形态，人工智能赋能下的创作亦呈现出区别于以往的范式特征。
三
著作权法中“创作”概念在人工智能时代的范式转换
以用户多回合输入提示词、人工智能给予反馈为基本模式的“提示型”创作与既有创作相比，在创作进程、贡献、形态、高度以及重心上呈现出不同的特征，整体上表现为人工智能时代的创作范式转换。
（一）感兴介入与创作进程的前移
感兴作为创作的酝酿和准备环节，对于创作进程的推进具有重要意义。传统技术语境下，感兴环节仅能由作为创作者的人类完成。伴随大语言模型预训练机制的赋能，人工智能高度介入人类创作的感兴环节，又为后续人类的操作所调用，引发了创作进程的适度前移。
从技术特征看，人工智能的预训练机制与传统技术语境下创作的感兴环节呈现出运行机理上的内在相似性，主要体现为二者所采用的基于海量数据的压缩与再激活机制。人类通过多感官通道摄入信息，经大脑处理形成隐性知识库，完成了创作的感兴环节；人工智能则通过处理海量信息，构建起显性的知识图谱与智能涌现，从而在用户使用前自发地完成了本体创作的感兴环节，使得整体的创作进程发生一定程度的前移。
人工智能对创作的感兴环节之介入亦为司法实践所认可。在腾讯诉盈讯著作权侵权及不正当竞争纠纷案中，腾讯公司研发的Dreamwriter软件运行时会经历数据服务、触发和写作、智能校验和智能分发四个环节。其中，数据服务环节的作用在于通过预先对多维数据进行收集整理，并经由机器学习对其进行解读分析，提炼并归纳出符合财经客观规律、兼具必要格式、可供触发和生成目标内容的待检测数据库。事实上，也恰是因为该环节涉及的类型选择、格式处理、条件设定、模板选择以及语料设定在本质上与著作权法中创作的感兴环节具有内在契合性，加之基于主创团队的整体性视角观察，后续的算法运行、结果选择与安排等行为均体现了主创团队人员的选择与安排，涉案文章的生成过程才被法院评价为是整体上由主创团队完成的创作，进而按照法人作品确定权属。
（二）构思主体多元与创作贡献的分散
强算力、大模型、大数据赋能下的人工智能产生了自然语言理解能力和多模态内容生成能力，具备了一直以来为人类所独有的内容产品创作机能，极大地便利了包括文案创作、图片绘制、视频制作、程序编写等在内的内容产品生产活动。“一旦人工智能跨过了人类控制的门槛，它们就不再是用户手中的工具或由人类制造的程序的反映。”“涉案图片的线条和色彩基本上是Stable Diffusion模型‘画’的，这与人们之前使用画笔、绘图软件去画图有很大的不同。”人们质疑人工智能生成内容的可作品性，核心原因在于人工智能已经在相当程度上突破了传统意义上的创作工具定位，对生成内容作出了相当程度的创作贡献。
相比于传统技术环境下人类连续且具有整体性的创作贡献，用户在运用人工智能创作中的贡献呈现出离散化分布特征：从构思提示词注入意图，到多轮交互中动态调整指令，再到筛选定型成果，人类通过控制输入变量、优化算法反馈及施加美学判断，构建分布式创作框架；人工智能则主要承担语义解析、模式匹配与内容合成的技术实现功能。上述“意图引导”与“机器执行”相结合的接力创作模式，使得传统著作权法中基于“完整掌控创作进程”的创作认定体系渐趋崩塌。区别于一般意义上的计算机程序使得“某些类型的创作在形式上可行”，人工智能已经发展到对人类构思环节的创作贡献予以实质替代、进而使得某些类型的创作在实质上可能的程度。易言之，人工智能不仅承担了创作形式层面固定部分的工作，还在相当程度上介入到创作实质层面的构思环节，使得传统技术环境下的构思主体从单一对象转换为多元对象，进而使内容产品的创作贡献发生分散。
（三）构思方式多样与创作形态的异化
反对人工智能生成内容可作品性的学者认为，用户在运用人工智能时，人工智能本体似乎充当了人类输入提示词这一创作行为与生成内容这一创作结果之间的阻断因素，且由于用户和人工智能均参与构思环节，用户似乎并未对创作结果的表达性要素予以安排和决定。鉴于用户仅对人工智能生成内容具有间接影响，故不符合创作的定义。上述观点的问题在于没有从创作的整体性视角出发正确认识用户和人工智能在构思环节的协同耦合关系。
人类在构思环节的参与方式直接影响并决定着作品创作的形态。“几乎所有利用人工智能工具生成的内容，即使不是全部，大都涉及人类对人工智能进行干预，进而生成结果，接着再进行一些人类策划和选择以获取期望的结果。”人工智能技术赋能下的构思逻辑实际上发生了从细节控制到泛化控制的转变。在这一转变中，人类的介入程度越高，意味着人类对构思的贡献程度越大、原因力越强，进而越发趋近于传统技术环境下作者对构思环节的整体控制。“不论科学技术如何进步，不论各种机器的工作能力如何发展，它们总是人的劳动的工具，如马克思所说的，总是人手和人脑的延长和加强。”当技术工具的操作过程存在持续性的人类智能控制时，工具属性并不减损创作主体的法律地位。用户尽管从表面看并未完成构思环节的全部工作，但却通过初始程序启动、中间生成引导和最终结果确认的三重控制架构实现了对运用人工智能创作进程中构思环节的实质性主导。
（四）构思程度迭变与创作高度的变革
人类在构思环节的参与程度直接影响作品创作高度。著作权法中的创作伴随技术介入呈现出逐渐前移、创作高度逐步降低的趋势。尽管著作权法并未对创作高度设置过高标准，但这并不意味着创作没有内嵌必要的高度界限。人类对构思的介入必须达到选择、控制和决定内在表达的程度，才算是达到了著作权法要求的创作高度。至于人类在技术赋能下完成构思的形式、效率等技术细节，不是著作权法评价的对象，亦非创作高度关注之重点。
在人工智能生成内容的可著作权性司法实践中，中国和美国看似得出截然不同的结论，但在人类完成著作权法中的创作所须达到的必要高度方面态度一致。中国法院尽管在释法说理和裁判结果上出现一定的分歧，但本质上均是将用户操作人工智能生成内容行为的创作性判定落至用户输入提示词与选择结果行为的多轮迭代是否足以体现人类的智力选择和安排、是否达到著作权法要求的创作高度上。自2022年开始，美国版权局尽管四次拒绝对缺乏人类充分干预、未达创作高度的人工智能生成内容予以作品登记，却也曾两度批准涉人工智能创作的作品登记申请。第一次是2023年3月21日，美国版权局基于用户前端的原始绘图达到创作高度而批准“玫瑰之谜”（Rose Enigma）的作品登记申请，但采取了类似衍生作品的保护立场，将保护范围限定于人类完成的在先作品上，并将鼻子、嘴唇和花蕾的逼真立体呈现等人工智能完成的“任何非人类表达”部分排除在版权保护之外。第二次是《版权法和人工智能第二部分：可版权性》（Copyright Registration Guidance: Works Containing Material Generated by Artificial Intelligence）报告发布一天后，美国版权局基于用户对人工智能生成元素的选择、协调和安排已达创作高度，批准了“一块美国奶酪”（a single piece of American cheese）的作品登记申请，但采取了类似汇编作品的保护立场，仍强调版权保护并不延及单独的人工智能生成元素。总体上看，尽管美国版权局针对涉人工智能创作作品登记的个案结论有所不同，甚至呈现出一定程度的前后矛盾，但亦在考察用户操作人工智能过程是否达到创作高度以及由此决定的作品保护范围方面保持了自始至终的连贯性。
（五）固定环节弱化与创作重心的偏移
在传统技术环境下，创作的固定环节较之于构思环节更为重要。在英国早期版权案例中，法官近乎将固定作为判定创作者身份的唯一准据。例如，在Walter v. Lane案中，英国上议院仅凭报社记者的技巧运用和劳动投入即裁定其属于罗斯伯里（Rosebery）勋爵即兴演讲逐字记录的作者。随着浪漫主义作者观念兴起，作者逐渐从模仿手艺的工匠发展为彰显独特个性的天才，构思和固定之于作品创作进程的重要性难分伯仲。一方面，构思是固定的前提。无论创作者选用何种固定形式，均须在相对确定的构思蓝本指引下完成外化。另一方面，固定是构思的呈现和确定。无论创作者在构思环节进行了何种艰苦卓绝、超乎常人的努力，所形成的精妙绝伦的构思终归需要通过固定呈现出来，才可为他人所客观感知。著作权法中作品的形式限定要件指向的正是创作进程中的固定环节。
伴随着作品创作中模拟技术、数字技术的运用，构思与固定环节原本“势均力敌”的平衡被打破，著作权法中创作的重心逐渐转向构思环节。以美术作品和摄影作品的对比为例，美术作品的创作既需要创作者在构思环节天马行空的想象，还需要创作者在固定环节特定的筋肉技巧。摄影作品则不同，具体体现为其独创性的表达和来源并不等同。照相机的“手感、贴近额头的触感、当我在一侧或另一侧调整视线时的‘摆动’（swing）感，让我有裁判的感觉……”摄影作品的创作集中体现于创作者在前端构思环节的运思谋划，后端固定环节实际上为兼具自动性和逼真性的摄影器械所替代。在Lindsay v. The Wrecked and Abandoned Vessel R.M.S. Titanic案中，法院认定案涉海底画面的作者是在海平面上方对艺术拍摄实施精确控制的摄影导演而非具体完成拍摄任务的摄影师，原因即在于此。
技术演进视角下，作品创作重心的转移并不仅仅体现于运用摄影技术所进行的创作，同时还体现在数智技术环境下人类运用人工智能的创作上。从用户运用人工智能生成内容的整体流程来看，用户通过输入初始提示词以及后续多轮基于反馈结果的提示词调整，依托人工智能展开了一系列具有逻辑性的选择、安排和组织工作。用户通过上述行为融入了独特的创作构思，表达了自身的创作意图，展现出必要的创作水平，赋予了生成内容以独创性特征，完成了著作权法中创作的构思环节。而运用人工智能创作的后端固定环节主要由计算机依据预设的程序和算法自动、快速完成，较少体现人类的创作深度参与，并非数智时代运用人工智能创作进程的评价重点。
四
用户操作人工智能内容生成行为的“创作”属性证成
围绕使用人工智能的内容产品生成进程，以下区分用户前端文词提示、用户中端文词修改以及用户后端结果优化，三阶段式地系统证成用户使用人工智能创作的属性。
（一）用户前端文词提示的创作属性
人类在前端通过输入提示词向人工智能下达了内容生产的任务指令和目标要求。该输入环节并不存在人工智能的介入，因此最有可能构成传统语境下著作权法中的创作。在作品的创作进程中，受著作权法保护的表达不仅体现为终局性的创作结果，也体现为某些创作方式的运用本身。根据提示词数量的多寡与内涵的个性化程度差异，比照我国著作权法要求的独创性标准，用户输入人工智能的提示词既可能构成主观认知，亦可能构成内在表达。但基于最终生成内容的结果性视角，无论是主观认知还是内在表达，实际上均属于运用人工智能创作的中间性构思环节。具言之，若用户向人工智能直接输入“请帮我写一首诗”等简单、抽象的命令性提示词，则属于主观认知；若用户向人工智能输入其自行创作的一整部戏剧，要求其以此为据生成一幅图片或一部视频，则属于内在表达。
用户文词提示的创作属性证成应重点关注以下两个问题。第一，并非用户使用人工智能创作的所有行为均可被评价为创作的构思环节。若用户输入的提示词或参数过于简单且抽象，对创作构思环节的介入程度严重不足，未能达到著作权法规定的创作高度，则不能被评价为著作权法中的创作。换言之，用户若未能通过“人机协同”方式使得抽象的主观认知升华为具象的内在表达，那么用户的行为并不属于构思。此时，创作的构思环节本质上是由人工智能本体主导并完成的。人工智能实际上扮演了与用户相互竞争的创作对手角色。于此情形，对应的人工智能生成内容不宜按照作品予以保护，但可适用对创作高度要求较低、保护力度也相对较弱的邻接权予以保护。第二，用户输入提示词的具象和个性化程度对中端和后端人工智能的创作性质分析并不具有决定性影响。无论前端人类输入的提示词构成主观认知抑或内在表达，只要不是经过单一或个别轮次即径行输出人工智能生成内容，就意味着构思环节的延续。首先，若人类在前端输入的提示词尚未超越思想与表达的界限而成为足够具体的内在表达，人工智能在中端也会以“人机协同”方式为该介于主观认知和内在表达之间的对象完成必要的内容填补和细节描摹，在整体性视角下实现构思环节的进一步推进。其次，若人类在前端输入的提示词已经构成受著作权法保护的实质内在表达，基于人工智能生成内容的整体性视角，该内在表达也仅构成相对于人工智能生成内容终局性外在表达的中间性主观认知。最后，即使人类用户在前端输入了足够个性具象的提示词，进行了足够丰富充分的智力投入，形成了足够精美绝妙的外在表达，这种外在表达终归只能是人工智能生成内容对应内在表达前局部的、不完全的主观认知，人工智能生成内容则构成该中间主观认知经构思后的终局性的、完整的内在表达。简言之，“人机协同”的整体分析方法应贯穿人工智能生成内容可作品性判定的始末。
（二）用户中端文词修改的创作属性
若仅从创作贡献维度分析，针对不存在人类后端修改完善的人工智能生成内容，人工智能本体似乎在创作的质量和数量两个层面上均主导和控制了生成进程，这一点尤其体现为用户对于人工智能生成内容外在表达的不可预测性。在人工智能表面上决定了人工智能生成内容的全部表达、人类的贡献微乎其微的现实情形下，人工智能的输出行为是否构成著作权法中的创作，应围绕人类与人工智能在生成进程中的协同配合予以展开。
“生成式人工智能在‘亲手描摹’之外，为公众提供了‘提示工程’这一新的创作路径。”随着人工智能开启并引领智能创作纪元，人类与人工智能在创作领域发生深度融合，人工智能将逐渐演化为人类创作的一般性工具，依托人工智能开展的“提示工程”也将逐渐发展为一种模式渐趋成熟且颇具专业性的内容产品基本作业模式。人类在使用人工智能的过程中，对提示词的琢磨、筛选、编排和调整等都意味着必须付出一定努力、经过思考并通过必要的学习才能实现所欲效果。鉴于“提示工程”这一新型创作方式的典型特征，人工智能最好被描述为由人类深度策划主导的“AI辅助”工具。在一直以来的技术革新历程中，“人们或多或少都对不正当的机械干预创造力持某种形式的怀疑态度”，原因在于“人们认为机器本身并不能传递、领悟或证明作者的表达”。如前文所言，认为人工智能的输出行为不构成创作的观点忽略了人工智能运行中至关重要的一点：人类键入提示词的输入行为与人工智能的输出行为并非绝对孤立、完全割裂，而是处在一种动态交互、协同耦合的过程中。
一方面，无论前端人类用户输入的提示词是否足够具象以满足作品的创作高度要求，后续人工智能的输出都是不受妨碍的，人机交互式的创作构思环节仍在持续推进。另一方面，在每一轮次人类用户与人工智能的“双向训导”进程中，尤其是当用户使用了较具体、个性化和详细的模型、提示词、参数，已经投入足够的人类创造力来引导人工智能运行时，用户实际上以一种逐轮选择和逐步确认的方式开展了构思环节，并最终将人工智能生成内容推向内容足够具象、满足创作高度、受著作权法保护的内在表达和外在表达。人类的创作本就是一个对各种要素进行组合、选择和取舍的过程。人工智能对著作权法中创作的介入并未改变人类在内容产品创作中的决定性作用，只是这种安排和选择建立在相比以往更为复杂的“人机协同”基础之上。当用户对人工智能的指令足够具体时，就如同摄影师对摄像机所发出的指令一样，可能体现出创造性。
值得注意的是，若用户在使用人工智能时，人机“双向训导”轮次较少、输入提示词数量较少或提示词个性化程度不足，人类主导下的“人机协同”过程并未达到创作的高度，也即未能完成创作的构思环节，则人类使用人工智能的创作属性尚难以获得著作权法的认可，最终生成内容亦不构成著作权法保护的作品。或许有学者会择取人工智能生成发明可专利性争议中的“首次认识和欣赏”原则为简单提示情形下人类行为的创作属性辩驳，但不容忽视的是，认识与欣赏更多指向作为创作进程预备和酝酿阶段的感兴环节。感兴作为构思存在的前提固然构成著作权法中创作的必要组成部分，但欣赏在创作中的作用不宜被过分夸大。感兴不能替代人类在后续构思环节的“上下求索”和固定环节的“鬼斧神工”。
（三）用户后端结果优化的创作属性
在存在后端人类基于生成结果进一步修改完善的场景中，人类用户对于内在表达的选择与确认作用将呈现得更为明显。例如，人工智能依据提示词输出结果后，用户基于本人的语言特点、表达惯例和目标要求对其进一步优化，进而形成最终的内在表达。典型地，在林某诉杭州某公司、常熟某公司著作权侵权纠纷案中，涉案图片是原告使用Midjourney软件进行多轮提示修改后，又通过Photoshop进行后续编辑优化形成的。人类对人工智能输出结果进行优化，实际上与传统著作权法语境下的演绎行为类似，同时也与前述人工智能输出行为相对分离，因此此环节的创作属性争议不大。用户只要在原先表达的基础上进行了额外且达致创作高度的构思，就存在创作行为。当然，结合人工智能生成内容生成过程的整体性视角，用户在后端额外的创作仍应基于人机交互“双向训导”的内容生成特征，被整合到前述人工智能生成内容前端和中端的构思之中，构成完整的操作人工智能创作之构思集合。
结语
著作权法是调整精神作品创作、传播与利用等利益关系的国际通行规则。信息技术既是其催生因素，也是其规则变革的主要推手。技术的演进常使著作权法的概念与规范出现适用困难，故需在坚守著作权法基本法理与规范意旨的前提下，从立法或解释层面修正、阐释既有规则，细化其颗粒度的同时增强其包容性。伴随技术的智能化、高效化发展趋势，创作工具必然介入创作进程，从摄影技术替代固定环节到人工智能介入构思环节，均体现出工具对原本由人类独占的创作进程的渗透。与其固守传统技术范式下的创作含义，将“提示型”内容生产排除出著作权法的规制范畴，倒不如进一步挖掘创作概念的内核，对其适度扩大解释，将用户操作人工智能的活动纳入创作的外延，推动著作权法在人工智能时代的与时俱进，为人工智能时代的著作权法因应提供中国方案。
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《知识产权》2025年第8期目录
【理论探索】
1.“通知—删除”规则的结构扩张与适用限制
王杰
2.生成式人工智能模型的保护路径探析
董慧娟、汪彬
3.著作权法中“创作”概念在人工智能时代的新发展
4.版权何须透明：人工智能版权信息披露义务之否定
郑金涛
【专题评述】
5.贡献论：智能时代专利法认知模式的更新与应用
刘皓阳
6.生成式人工智能对专利现有技术规则的挑战与因应
张圣雷
7.人工智能生成技术方案的专利法保护
李健
《知识产权》是由国家知识产权局主管，中国知识产权研究会主办的法律类学术期刊，是中国人文社会科学核心期刊、中国中文法律类核心期刊和中国社会科学引文索引扩展版来源期刊。期刊遵守国家法律、法规，拥护并贯彻党的路线、方针和政策，秉承开展知识产权学术研究与交流、促进知识产权事业完善与发展的宗旨，坚持正确的办刊方向，发挥在我国知识产权事业发展中的舆论宣传和理论阵地作用。
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责任编辑 | 郭晴晴
审核人员 | 张文硕 韩爽
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