文 | 北京策略律师事务所 奚玮 陈倩倩
本篇文章原载于《人民法院报》2025年10月10日 第08版：环球视野
前言
德国刑事审辩协商制度是大陆法系国家在平衡司法效率与程序公正方面的代表性实践。相较于英美法系的辩诉交易，该制度彰显出鲜明的职权主义特征。一方面，该制度被视为法院主导诉讼进程的工具，协商程序依法官职权启动，旨在获取被告人的自白。另一方面，协商的过程仅被视为审辩双方就案件的事实评价与法律评价观点的交流，而非以达成合意为目的的诉讼解决，因此被告人的自白并不免除法官的查明义务。德国刑事审辩协商制度以诉讼的效率价值为导向，但为确保案件处理结果客观、公正，立法为其程序架构施以诸多限制。
一
历史沿革
德国刑事审辩协商制度兴起于20世纪70年代，当时德国白领犯罪、毒品犯罪等新型案件数量激增，既有刑事追诉框架不堪重负，司法迫切需要一种更为高效、便捷的刑事案件处理方式。审辩协商最初仅作为司法实务中的“潜规则”运行，直至1982年被公开披露，引发了理论界的激烈讨论。
为回应现实争议，1997年，德国联邦最高法院在BGHSt.43,195判决中首次明确了审辩协商实践的合法性并对协商程序展开及判决内容构成进行规制。2005年，德国联邦最高法院在确认审辩协商合法性的基础上，指出审辩协商程序已达“法官造法”极限，呼吁立法机关通过成文法规范协商程序。2009年，《德国刑事诉讼法》新增第257c条，正式将审辩协商制度纳入国内法律体系。2013年，德国联邦宪法法院在BVer⁃fGE 133,168判决中确立了该程序的合宪地位，判决认为只要以充分的保护措施保障程序在法定框架内运行，宪法不会阻止立法者以程序简化为目标在刑事诉讼中规定协商，检察官对此负监督职责。在立法与判例的双重加持下，审辩协商程序取得了独立地位，并在实务中发挥着不可或缺的效用。
二
协商程序
德国刑事审辩协商程序以法院告知为开端。法官可以建议被告人承认被指控的犯罪事实并承诺在法定幅度内对其予以量刑减免（最多不得超过原定刑罚的三分之一），如果被告人和检察官同意法院的建议，协商即宣告达成。为保障审辩协商符合程序正义，法庭对审辩双方的协商程序应当予以全过程记录。
首先，协商需要在公开庭审中进行。德国2009年生效的《关于规范刑事程序中的协商法案》特别强调，协商的基本流程和内容应当完整记录于庭审笔录并在判决书中有所体现。其次，法官就审辩协商的重要事项对被告人负有告知义务。例如法院必须明确告知被告人，一旦法院在后续审理中发现新的事实或证据，可能会偏离之前所达成的约定等。法官的告知情况也应当如实记录在案，如果法院未履行告知义务或者告知过分延迟的，被告人可以此发动救济审，此时基于协商作出的自白将被禁止作为证据使用。最后，法院依据协商作出判决后，必须在判决理由中载明协商达成情况，以便上诉审法院履行监督职责。
值得注意的是，德国司法实践中仍存在着以秘密方式进行的非正式协商，协商的内容通常不会被记入案卷。因此种程序游离于法律规制范围之外，可能会引发违背程序选择的自愿性原则、不当侵害被告人权利等问题。对此，检察官负有监督与纠正职责，若发现审辩双方存在非正式协商的情形，其不但不能认可协商，还应当对以违法协商为基础的判决发动救济审。
三
协商范围
审辩双方可协商的事项仅限于具有法律效果的行为，包括判决内容与结果、与裁决程序相关的程序性措施选用、诉讼参与人的诉讼行为选择等。
一是刑罚的幅度。在协商过程中法院可以承诺减免刑罚并给出明确的量刑幅度（不可就刑罚问题达成精准协议），但所承诺的减免不得违背罪责刑相适应原则，否则便构成承诺法律规定外的利益。被告人既不能要求未来判决一定吻合法院承诺的量刑下限，也不可就协商落空后的量刑上限问题进行协商。
二是缓刑交付考验的决定。德国法院允许审辩双方就此类问题进行协商，但在协议达成前法院应当向被告人阐明其具体需要承担的考验负担。若法院没有阐明而径行判处缓刑考验负担的，被告人可以以此为由提起抗告程序。
三是法院羁押的决定。《德国刑事诉讼法》第268b条将其纳入“判决付随性裁定”的内容，因而法院为达成协议可以将被羁押的被告人予以释放。
四是程序性处分。在案件事实查明程序中，凡是在法院裁量范围内的程序性事项均可作为协商的内容，比如双方可以就举证方式达成一致。
五是被告人为与法院达成协议也可以承诺放弃部分权利或负担一定责任，比如被告人可以放弃对案件进行调查取证、承诺向被害人进行补偿等，但是此种权利让渡不可超出必要限度，严禁被告人放弃救济审之权利。
六是有罪与否的认定、保安处分、财产剥夺中的强制性处分以及刑罚的执行方式不属于可协商范畴，禁止就罪名变更、罪数认定等实体性问题进行协商，例如不得通过协商将抢劫罪降格为盗窃罪。
七是对于犯罪规定中的例示性情节（即犯罪的一些典型情状）能否被协商尚存争议。由于例示性事实与加重犯罪构成事实、减轻犯罪构成事实在实体法上具有相似的作用（后两者属于有罪宣告的要素故不得被协商），因此德国联邦宪法法院在BVerfGE 133,168判决中规定例示性情节以及其他量刑幅度升降档情节不得由诉讼参与人处分，但联邦最高法院在BGH NStZ 2017,363,365判决中对“犯罪情节轻微的情形不能被协商”的观点表示质疑。实践中此类事项能否作为协商对象有待判例及立法予以进一步梳理与完善。
四
协商效力
协商达成一致通常具有法律约束力，法院应当遵守承诺，在最终裁判时不得超出双方协定的刑罚范围。若协商内容合法正确而法院未遵守约定，被告人可依据笔录中记录的全部协商过程，以法院非法背弃协商为由提起救济审。
特殊情况下法院的判决也可以不受制于协议内容。一方面，实践中若出现了某种新情况（如发现被告人存在更严重的犯罪行为）或某种对定罪量刑具有重要意义的事实被忽略，此时被告人的自白便可被认定为不真实，至此审辩协商的根基已不复存在，法院当然不受协议内容的约束。另一方面，因双方先前已经就诉讼承诺的效力进行商定且法院为之宣告，若被告人未履行影响协商效力的诉讼承诺（例如拒绝向被害人支付赔偿），协商对法院同样失去约束力。
实践中审辩双方并非总能够就量刑问题形成合意，若被告人因未获得法院原先承诺的刑度对价而拒绝法院的建议，此时产生撤回协商的效果，被告人之前为达成协议所作的自白以及通过自白间接取得的证据适用证据使用禁止规则，其不能对被告人产生不利影响。各方需要重新回到法律程序之中，按照庭审程序确定被告人的刑事责任。若后续各方重新进行协商并达成一致，先前的协商记录和证据可能会被重新审理，以确保新的协商更加公正透明。如果事实审法院违法撤销了原本合法的协商，上诉审法院发回重审时，重新负责事实审的法院仍应受原先协商的约束。第一次事实审理中的协商内容及证据通常对上诉审法院并无约束力，犯罪指控会被重新审理。只有在上诉审法院明确表明遵守一审中达成的合法协议的情况下，使用被告人的自白方能被认定为是适当的。
律师介绍
/奚玮/
北京策略律师事务所律师
策略全国刑事专委会主任
西北政法大学法学硕士、中国政法大学法学博士、北京师范大学刑事法律科学研究院博士后。现任安徽师范大学法学院教授、博士生导师，安徽师范大学诉讼法研究所所长、安徽汽车产业法律事务研究院常务副院长。兼任国际刑法学协会中国分会会员、中国刑事诉讼法学研究会理事、中国法学会民事诉讼法学研究会理事、中国法学会法律文书学研究会理事暨学术委员会委员、长三角地区典型案例评审专家库专家、安徽省法学法律专家库专家、安徽省法学会学术委员会委员、安徽省法学会律师法学研究会会长、安徽省法学会诉讼法学研究会副会长、安徽省法学会港澳台法律研究会副会长、安徽省律师协会刑事法律专业委员会副主任、北京企业法律风险防控研究会涉企疑难案件专家咨询委员会委员等。
已公开发表法学论文70余篇，出版法学著作6部，主持省部级法学研究项目5项、国家社科基金项目1项。目前担任多家政府、企、事业单位常年法律顾问。无罪辩护的肖某某敲诈勒索不起诉案荣获“2021年度十大无罪辩护案例”，无罪辩护的李某某非法吸收公众存款不起诉案荣获“2021年度（第七届）全国十大无罪辩护经典案例”，无罪辩护的曹某开设赌场不起诉案荣获“2022年度十大有效辩护案例”。
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