01、合理许可使用费损失的适用范围
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》及《最高人民检察院、公安部关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》规定：“实施刑法第二百一十九条规定的行为造成的损失数额或者违法所得数额，可以按照下列方式认定：
（一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；
（二）以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定；
（三）违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；
（四）明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用、允许使用，仍获取、使用或者披露的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；
（五）因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定；
（六）因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得。”
因此，只有以不正当手段获取商业秘密的嫌疑人所实施的获取、披露、使用或者允许他人使用行为所造成的损失，可以根据商业秘密合理许可使用费确定。未采取不正当手段获取商业秘密的嫌疑人，如因正当履行职务、商业合作或从不正当获取者手中获悉商业秘密的嫌疑人，其披露、使用或者允许他人使用行为所造成的损失不适用合理许可使用费的损失认定方式。
侵犯技术秘密的的损失同样适用上述认定方式。
02、技术许可费的确定及在侵犯商业秘密罪案件中的适用困境
技术许可费有固定费制、分成制和两部制3种形式[1]，即明确固定的技术许可费、从被许可方按期提取一部分利润作为许可费，以及先支付一部分费用后再定期提取实施利润。
固定费制以技术价格为基础，通常占整个技术价格费用的2/3[2]。技术作为无形资产，其价值的评估参照《资产评估准则——无形资产》，应当采用收益法、市场法和成本法中的一种或多种，应当注意得是，成本法确定的价值构成不仅包括形成技术资产所需的合理成本，还包括利润和相关税费。
此外还有学者提出在技术资产的价值评估中采用区间价格模型[3]进行定价，即综合成本法和收益法：
P=(1-a)pmin+apmixP
为技术资产交易价格；pmin为由成本法确定的技术资产价格下限；pmix为由收益法确定的技术资产价格上限；0≤a≤1，a为采用赫维兹分析法得出得评价指标。
分成制基于利润分享原则（LSLP）：技术许可方的技术费来自于引进方的利润分享。对于利润分享率的多少，目前尚无统一规定。联合国工业发展组织于1990年在对印度等发展中国家引进技术的价格进行分析后，认为LSLP（%）一般在16%至27%之间较为合理。在正常情况下，将LSLP（%）控制在15%至30%之间均属合理范畴。此外，关于技术许可费亦有“25%原则“一说。
我们可以看出，分成制和两部制确定的技术许可费是由被许可方的实施状况决定的，而实践中侵犯商业秘密罪权利人的技术秘密往往没有对外进行许可，或者仅对关联公司进行许可而导致许可费参考价值不大。因此分成制和两部制大部分情况下不能直接用于案件中技术秘密的合理许可费的认定。
采用固定费制时，如在确定技术价值时使用收益法，则需要涉案的技术秘密被权利人有效实施，而非储备技术或超前研发中的技术。如在确定技术价值时使用市场法，则要求涉案技术或同类技术有足够活跃的交易市场、形成合理的交易案例。如在确定技术价值时使用成本法，则很可能会大大低估该技术的实际价值。《资产评估准则——无形资产》强调在使用成本法评估时，应当“充分考虑无形资产价值与成本的相关程度，恰当考虑成本法的适用性”。
03、司法实践中的认定方式有违疑罪从无原则
（2013）深中法知刑终字第47号一案中，劳某利用职务之便，私自将立×公司规定不得复制的气流机相关机械设计图纸复制存入其自用的神舟牌笔记本电脑中后带出。2008至2010年1月间，劳某与叶某某先后在江苏无锡××机械有限公司、广东省佛山市××机械公司利用立×公司的气流机机械图纸，以技术入股的形式，与两公司合作组织生产出气流机。在案损失评估报告一共有两份：采用成本法评估，确定的涉案技术秘密被侵犯的部分损失价值为人民币398万元；采用收益法评估，确定的涉案技术秘密技术许可使用费（非独家）在评估基准日的价值为人民币218万元。判决最终认定的“重大损失”数额为人民币218万元。即采纳了收益法评估的技术秘密许可费作为权利人损失。
（2015）浙绍刑终字第874、875号案件中，俞某将所在公司的维生素E生产技术材料以80万元出卖给海欣公司，海欣公司进行维生素E项目设计、建造时案发。判决采纳的损失认定评估报告在评估许可使用费价值损失时采用的是研发成本加利润乘以剩余使用年限的计算方法。
（2021）浙02刑初35号中，权利人未对外许可商业秘密，被告人非法获取后尚未披露、允许他人使用。法院最终认可了用收益法评估的182万元许可价值。
可以说绝大部分公开判决中认定的损失都包含了预期收益的损失。而未来企业的经营水平、市场环境、行业趋势都能够直接影响预期收益，此外技术秘密本身兼具技术优势被突破和秘密性丧失双重风险。因此，包含收益法的损失认定都天然地存在不确定性，这个不确定性直接影响被告人的量刑乃至定罪（如果评估金额低于30万就达不到刑事立案标准），明显有违疑罪从无原则。
04、公正谨慎的认定模式探讨
在疑罪从无的基本原则下，应当排除将具有不确定性的证据作为定罪量刑证据。
因此，当权利人就涉案技术秘密已经进行过技术许可，且许可交易公平合理时，应当采用权利人从中可确定获得的技术许可费作为案件损失。
当涉案技术秘密并未对外许可时则需要对其许可费进行价值评估。上文中提到的随未发生的实施状况变化的分成制、两部制、收益法，以及随市场活动变化的市场法等具有不确定性的认定模式或方法均不宜用作刑事案件犯罪金额的评估手段。目前来看，只有基于可核算的权利人为形成技术秘密的全部投入（成本法）才是客观确定的金额，可以用作许可费的计算基础。
此时，立法机关仅需明确技术秘密成本基础上所乘之系数，就可以得到确定的合理许可费认定标准。
基于成本法确定固定许可费首要考虑的应当是成本分摊，其次是对预期利润的提前分配。因此合理系数首先不应当超过1。鉴于采用此模式下权利人尚未进行过许可行为，因此合理系数至少应当大于1/2。（2015）浙绍刑终字第874、875号案件中采用的合理系数为1，有关学者提出的系数为2/3，均在本文提出的系数范围内，亦可见其合理性。
综上所述，基于现有的技术价值及技术许可费计算模式，结合司法案例形成的实践指引，本文提出侵犯商业秘密罪中技术秘密合理许可费损失的认定模式如下：
（1）当权利人已就涉案技术秘密进行过合理许可时，以该许可收益作为许可费损失；
（2）当权利人未对外许可过涉案技术秘密时，以成本法确定的秘密价值*（1/2~1）作为许可费损失。
尽管（2）式不能充分体现技术秘密的商业价值，但它是权利人尚未发生显性经济损失的客观事实与可能获得经济收益的不确定性之间的合理平衡，并且与其它认定模式相比更加符合疑罪从无的刑法精神。
注释：
[1]程金伟.基于模仿风险的技术许可费分析[J].东华大学学报(自然科学版),2015,41(02):267-272.
[2]张伟,李永红.技术作价的价格谈判[J].管理与财富,2007(04):74-77.
[3]宋伟,盛四辈.采用区间价格模型评估技术资产[J].中国资产评估,2009(05):23-25.
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：樊云滨 江苏国颂律师事务所
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