导语
文/刘霄仑
对资本市场建设和上市公司治理改革而言，有一些在境外行之有效的做法，之所以移植过来后出现了程度不同的水土不服症状，一个很重要的原因，在于其间我们过多关注其“形”，但并未参透其“神”，没有在实践过程中充分、系统地考虑这些做法所需要的土壤和气候。因此，要想让吹哨人制度真正发挥作用，就必须坚持以实事求是的态度，以系统性思维方法引导建设，推动制度真正落地见效
近期，中国证监会、财政部就《证券期货违法行为吹哨人奖励工作规定（征求意见稿）》公开征求意见，拟较大幅度提高奖励标准。这并非国内首次提出建立吹哨人制度，国务院食品安全办公室早在2011年就发布了《关于建立食品安全有奖举报制度的指导意见》。而2019年发布的《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》，则首次在国务院层面对建立吹哨人制度作出部署。该意见明确提出要发挥社会监督作用，建立吹哨人和内部举报人等制度，对举报严重违法违规行为和重大风险隐患的有功人员予以重奖和严格保护。
吹哨人制度管用吗？
“吹哨人”是一种直观形象的说法，源于英国警察发现违法犯罪事件时吹警哨以引起其他警员注意，共同制止违法行为的做法，也可被称为举报。与其类似的检举人、揭发人等概念，对中国人来说并不陌生。那么，这种做法管用吗？
从国外实践来看，这种做法确实是管用的。例如，包括安然公司的雪莉· 沃特金斯、世通公司的辛西娅·库珀在内的女性，之所以荣膺美国《时代》杂志2002年度人物，是因为她们的“吹哨”行为揭露出所在组织光鲜外表背后的种种丑陋行为，避免了公众遭受进一步的损害。再如，施乐公司持续数年虚构收入65亿美元、虚构利润15亿美元的大舞弊案，也是由其财务经理宾·厄姆举报指证而被揭露的。
从国内看，2014年“福喜事件”爆发后百胜集团亡羊补牢，建立了吹哨人制度，鼓励举报危害百胜食品安全的违法违规行为，也取得了一定的效果。
吹哨人制度的主要内容
国际通行的吹哨人制度，其核心由两项内容构成。
首先是对吹哨人的保护。人们通过实践认识到，匿名举报不可取，但若鼓励实名举报的话，如何切实保护举报者免受打击报复，是一个必须予以解决的问题。英美等国对吹哨人保护的做法最早见于18世纪，经过几百年的实践探索，制定出了一系列较为成熟的吹哨人保护法案。例如，美国最早的吹哨人保护可追溯至1778年，大陆会议的相关决议开启了鼓励政府雇员检举各级政府不法行为的先河。1912年美国国会通过了旨在保护联邦雇员向国会提供资料权利的吹哨人保护法令；1978年，美国国会通过了《文官制度改革法案》，规定了政府文官举报政府违法行为的行为受法律保护。1983年，美国康涅狄格州将保护范围扩大至私有部门雇员举报雇主的行为。1986年，美国进一步颁布了《联邦侵权索赔法案》（FTCA），允许吹哨人代表美国政府作为原告，起诉任何通过欺诈方式收到或使用政府资金，并从中获利的组织和个人；FTCA还保护吹哨人乃至其必要的亲友、同事和协助者免受打击报复，并提供了专门的救济渠道。在2002年出台的《萨班斯·奥克斯利法案》中，也引入了较为完善的吹哨人保护制度。此外，在其他一些法案中，也散布着有关吹哨人保护制度的条款。
其次是奖励吹哨人的举报行为。吹哨者由于其举报行为，承担着遭受打击报复的风险，而通过其吹哨终止错误行为所产生的利益是由社会公众分享的，因此，奖励举报行为是一种必要的补偿手段。1863年通过的美国《虚假申报法案》（FCA）规定，索赔额最高为政府遭受损失的3倍，作为原告代位追偿的吹哨人如胜诉，可获得索赔额的15%至30%的分配比例，金额上不封顶。英日等国也有类似的对吹哨行为奖励的规定。
支撑吹哨的制度与文化基础
吹哨人制度的有效推行，建立在完备的法律治理体系、成熟的文化及价值观、完善的社会治理机制以及公正独立的司法基础之上。
法律之所以能够发挥作用，整个体系的严密和彼此的精准配合是基础。从美国的法律体系看，与吹哨人保护相配合的有很多法律，其中非常重要的一部法律，就是《美国联邦量刑指南》（FSG）。出台FSG的目的是统一量刑标准，解决各州对于同一犯罪行为的量刑尺度宽严不一的弊端。其在特别针对组织的量刑指南（FSGO）中，从7个方面对企业道德规范体系的完备程度进行评价，包括：企业是否建立道德规范体系并对其进行持续改进完善、设置专职的合规高管职位、不得将职责委派给已知的不良员工、开展职业道德培训、开设道德热线与举报制度、设立独立的内部调查体系等。同时，将这些机制的完备、有效程度与违法行为的量刑严峻程度相挂钩，如果其开展得好，量刑处罚就可在相当程度上予以减轻，从而实现了道德与法律的有机结合。
另外，从文化和价值观体系上看，18世纪以来以卢梭的社会契约论为代表的社会思潮，也已将契约意识和合规理念镌刻在社会成员的意识之中。组织成员普遍将维护组织的章程和道德规范体系视为己任。
除此之外，对很多跨国公司来说，其也在内部设置了独立条线的舞弊审查员制度，专门负责内部举报的调查和处理工作。就企业内设机构的独立性而言，机制的落实和保障当然是居首位的，而从业人员的专业水准和敬业、忠于职守等职业素养也是必不可缺的。
但对以盎格鲁—撒克逊文明和清教信仰为代表的美国主流文化来说，人们对“吹哨”这种行为，觉得不够光明磊落，从整体文化环境看还是对其持不以为然甚至有些鄙夷的态度。因此，以保护吹哨人权益为己任的非营利组织应运而生，并在为吹哨人提供专业建议、代吹哨人出面跟进举报进程等方面发挥了积极的作用。20多年前，笔者在美国开展商务伦理考察时，曾到多个致力于保护吹哨人的非营利组织做过调研，这些组织顾忌到社会观感和歧视的现实存在，在机构名称设置上并不直白表露，而是以“社会责任保护组织”之类打掩护，以尽量降低吹哨人在登门寻求保护和支持时的心理压力。
上市公司是否应建立吹哨人制度？
近期发布的《证券期货违法行为吹哨人奖励工作规定（征求意见稿）》是由政府部门针对特定禁止行为的治理而提出的制度举措。这也是中国证监会构建财务造假综合惩防体系、压实上市公司和中介机构责任的重要内容和组成部分，其正式发布实施后必然会对上市公司的治理和管理行为产生重大影响。上市公司内部也应积极支持和配合相关工作的开展，对公司的章程和各项制度进行梳理和完善。这是上市公司各位董事和高级管理人员需要把握的一条总的原则。
上市公司也可借此推动实现公司治理体系的进一步完善。随着新公司法的施行，相当多的上市公司已取消监事会，相关职能由审计委员会承接。对审计委员会来说，其传统职能大多聚焦于审核公司财务信息及其披露、监督及评估内外部审计工作和内部控制，因此其主要关注点在于“事”，目的是确保财务信息的真实性和披露的及时性、完整性、公平性。而在新公司法中，从其对监事会的职权描述可见关注点在于“人”，聚焦于董事和高级管理人员履职的合法合规性。因此，对审计委员会承接监事会职能而言，其首先面临的挑战就是缺乏监督董事和高级管理人员履职合法合规性的有力抓手，那么，在公司内部建立一个规范有效的吹哨人渠道，就成为可行且必需的解决方案。
进一步地，在上市公司治理体系中，吹哨人制度对内可以实现与合规、风险管理和内控、内审、反舞弊等工作的融合和紧密配合，通过奖励机制激活内部监督，压实上市公司管理责任，从而大幅降低财务造假、操纵市场等违法行为的隐蔽性；对外可以与“穿透式监管”“全链条追责”形成监管合力，且线索发现效率的提升将加快违法案件查办，助力民事赔偿落地，增强投资者对市场公平性的信心。
因此，真正落到实处的吹哨人制度，其发挥的作用在一个健康的公司治理体系中可能并不显著，也许只能发挥不超过5%的作用，但其重要性在于，缺失了这一环节，就不能构成一个完整闭环的治理体系。
上市公司如何落实吹哨人制度？
国内很多上市公司已经建立起有效运作的吹哨人制度，特别是在食品加工行业、金融行业中。对境外上市企业来说，这也是较为通行的做法。
以港股上市公司为例，根据香港《证券及期货条例》第307G条，上市公司的高级人员（包括董事、经理、公司秘书等）对确保公司履行披露义务负有最终责任，他们须采取一切合理措施，确保有妥善的预防措施防止公司违反法定披露规定，包括设立及维持内部监控及汇报系统。若公司违反披露义务，可归因于其高级人员未能确保有妥善的预防措施，或存在任何蓄意、罔顾后果或疏忽的行为，则有关高级人员须承担法律责任。
某港股上市公司在其审计委员会议事规则中，明确了审计委员会需主动积极检讨公司设定的以下安排：公司雇员可暗中就财务汇报、风险管理、内部监控或其他方面可能发生的不正当行为提出关注。审计委员会应确保有适当安排，让公司对此等事宜作出公平独立的调查及采取适当行动。
在上市公司建设吹哨人制度时，应与企业道德规范体系建设相结合，作为其有机组成部分加以构建，并可借鉴前述FSGO对道德规范体系的7个评价标准为指导。
在上市公司落实吹哨人制度的挑战及其应对
对资本市场建设和上市公司治理改革而言，有一些在境外行之有效的做法，之所以移植过来后出现了程度不同的“水土不服”症状，一个很重要的原因，在于其间我们过多关注其“形”，但并未参透其“神”，没有在实践过程中充分、系统地考虑这些做法所需要的土壤和气候。
“吹哨人”是个舶来品。要想让吹哨人制度真正发挥作用，避免出现水土不服症状，就必须坚持以实事求是的态度，解放思想，统筹规划，积极修炼内功，同时借鉴国际先进经验，以系统性思维方法来引导社会综合治理体系的建设，推动吹哨人制度真正落地。
若期望吹哨人制度在中国上市公司充分发挥作用，一个非常重要的也是必须跨越的鸿沟，就是公司成员文化及价值观的重新塑造——需要将公司成员忠诚的对象，由领导、上级改变为公司目标、价值观和章程，由对人的忠诚转变为对共同理念的忠诚。为此，公司必须高度重视文化建设工作，对愿景、使命、价值观形成非常清晰的认识，并将其传递至公司的每一名成员，在公司内部塑造公正、透明、高效的价值观和企业文化，切实尊重每一名公司成员，使其感受到作为独立个体得到公平对待，感受到个人目标与公司目标的一致性，从心底认同公司的各项规章制度。只有这样，才能真正实现公司成员的自我约束和软控制。在这方面，公司党建先行引领是共通的成功经验和制胜法宝。
社会文化与制度建设之间并非单向传导的影响机制。例如，锲而不舍落实中央八项规定精神，推进作风建设常态化长效化，旨在以优良党风引领社风民风，通过强化外部制度建设倒逼党员干部增强自律意识，进而推动其理想信念升华，最终实现对社会风气的正向重塑。
需要指出的是，公司治理机制的健全有效和外部监管环境的改善也是必不可少的前提和基础。例如，在国企特别是央企中需要进一步深化董事会治理改革，完善委托—代理机制，从根本上避免出资人缺位、错位、越位现象的产生，杜绝一股独大、内部人控制和“一言堂”现象。而对外部监管机构来说，需要牢记“法无授权不可为”，在法律框架体系授权下勤勉尽责，公平执事，严格落实问责机制。只有这样，才能充分发挥吹哨人制度的积极作用，避免其走入歧途，变成打击异己和选择性执法的工具。
作者系北京国家会计学院风险管理与内控项目责任教授、上市公司独董
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