来源 | 知产前沿
作者 | 熊文聪，中国法学会知识产权法学研究会理事
中央民族大学法学院副教授
北大法律信息网签约作者
目次：
一、虚假宣传与标识混淆的区别
二、有商标许可授权不是侵犯字号权益的抗辩事由
三、莲香楼公司拥有“莲香楼”商标的独占使用权
四、添附制度的适用及诉讼标的的选择
五、结语
近日，一起侵犯企业字号权益及构成不正当竞争纠纷（以下简称“本案”）引发中国知识产权业界和学界的高度关注。原告广州市莲香楼有限公司（以下简称“莲香楼公司”）、广州市西关世家园林酒家有限公司（以下简称“西关世家公司”）诉称，被告广州莲楼餐饮服务有限公司（以下简称“莲楼公司”）、广州百莲餐饮服务有限公司（以下简称“百莲公司”）等三公司未经许可使用了其具有一定影响的企业字号“莲香楼”，并实施了声称自己“创始于1889”，是“中华老字号”的虚假宣传行为，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。
一审北京市海淀区人民法院经审理认为，改制前，“莲香楼”系位于广州市荔湾区第十甫路百年老店莲香楼的企业名称，改制后，“莲香楼”成为承接百年老店权利义务主体莲香楼公司的企业名称字号。经过十几年的承接经营，莲香楼公司与百年老店的历史已融为一体，并对“莲香楼”的中华老字号进行了传承与发展，消费者已认定“莲香楼”系莲香楼公司的主体标识。进言之，“莲香楼”字号获得的一定市场影响力，离不开改制后莲香楼公司多年来的努力经营，莲香楼公司对“莲香楼”字号享有反不正当竞争法第六条规定的合法权益。莲香楼公司需要缴纳商标使用费并不影响其享有单独的字号权益。百莲公司、莲楼公司虽获得案外人广州老字号投资控股有限公司（以下简称“老字号公司”）授予“莲香楼”商标的普通许可，有权在餐饮茶楼服务上使用“莲香楼”商标，但在未获得莲香楼公司字号授权的情况下，不得使用表明其主体具有百年历史的宣传语（如“始创于SINCE一八八九1889”“中华老字号”“百年莲香”“今莲香楼，百年传承，后莲香楼，传承百年”等），因为这些宣传语会使消费者误认为其为具有百年历史的莲香楼公司，构成虚假宣传，损害了莲香楼公司的合法权益，违反反不正当竞争法第八条的规定。
然而，一审法院又认为，莲香楼公司虽主张基于合同解释规则、中华老字号保护历史责任和立法趋势，“莲香楼”系列商标应为独占使用许可，老字号公司无权再行许可他人使用，否则会破坏“莲香楼”字号和商标的商誉，但该主张已经被包括广东省高级人民法院（2024）粤民申1323号民事裁定书等多份裁判文书所审理并驳回，本院无理由再行评述。故被告并不侵犯原告享有的“莲香楼”字号权益，不违反反不正当竞争法第六条的规定。原告不服该一审判决，已就此提请上诉。
管见认为，该判决至少有三点值得商榷。即第一，将“虚假宣传”的构成要件与“标识混淆”的构成要件混为一谈；第二，将侵犯“字号权益”与侵犯“注册商标专用权”混为一谈；第三，理应对原告主张的关键诉求——其享有“莲香楼”注册商标的独占许可使用权进行事实查明和法律适用，而不能简单以其他地区的法院已有在先裁决而对此关键问题不予评述或间接认为原告获得的仅仅是“莲香楼”注册商标不具有排他性的普通许可。由于围绕“莲香楼”（字号、商标及使用许可的类型）的纷争在中国老字号品牌保护水平和力度上极具代表性，故本文希望借由对其系列案件的梳理与评析，为今后的司法裁判提供一定的智识贡献。
一、虚假宣传与标识混淆的区别
在反不正当竞争法语境下，虚假宣传和标识混淆虽同为不正当竞争行为，但二者无论是外在表现，还是目的和后果，都存在显著差异，不可混为一谈。
其一，《反不正当竞争法》第八条第一款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”而第六条规定，经营者不得擅自使用他人有一定影响的商业标识（包括商品名称、包装、装潢、企业名称、字号、域名主体部分、网站名称、网页等），引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。可见，虚假宣传的行为表现为经营者就其自身的商品或服务的性能、质量等要素，向消费者提供虚假或引入误解的信息；而标识混淆的行为则通常表现为被告擅自使用与他人有一定影响的商业标识相同或者近似的标识，进而容易导致消费者对其商品或服务之来源产生混淆误认，损害该有一定影响商业标识持有人的合法权益。
其二，就被诉行为的具体目的和实施效果而言，虚假宣传的直接目的和最终效果为：被告希望让消费者对其自身提供的商品或服务产生不真实的、误导性的乃至虚高的正面评价，使其获得不应有的竞争优势，进而间接稀释、削弱其他同业诚信经营者（无需特指某家经营者）本应享有的交易机会、客户资源和市场份额。而标识混淆的具体目的和实施效果为：使得消费者误以为被告提供的商品或服务来自持有一定影响商业标识的原告，或与之存在特定联系，从而搭便车、傍名牌，以提供低价劣质的相同或类似商品或服务侵蚀原告的交易机会、营收销量及市场份额。可见，两种行为的具体目的和实施效果也存在显著差异。
其三，反不正当竞争法所要评价的行为，需要经过构成要件式的分门别类和模块化、概念化，故不可能一个被诉行为，既是标识混淆行为，又是虚假宣传行为。二者是并列和互斥的关系，不可能彼此交叉重叠乃至一种行为被另一种行为所包含，否则就是对立法者立法技术和逻辑思辨能力的直接否定。
就本案而言，被告其实既实施了虚假宣传行为，又实施了标识混淆行为，原因在于：当被告宣称其为“中华老字号”，使用“百年经典”“百年老字号”“莲蓉第一家”“百年传承”“百年广府菜的传承人，广府百年匠心技艺”“莲蓉饼家·遐迩驰名”等宣传语时，是为了夸大其自身的商誉，向消费者传递不真实的、虚假的信息（经查，莲楼公司成立于2020年12月，而百莲公司则成立于2021年9月），从而让其作出错误的购买决定。但这些宣传语并没有使用与“莲香楼”字号相同或近似的表述，也就不会让消费者误以为这两家公司提供的商品或服务源自莲香楼公司，或与之存在特定联系。
相反，当被告使用“百年莲香”“今莲香楼，百年传承，后莲香楼，传承百年”“莲香百载”等宣传语时，因这些用语与“莲香楼”字号相同或近似，甚至使用“始创于SINCE一八八九1889”这类未出现“莲香楼”字样的宣传语，也容易让相关公众产生商品或服务来源上的混淆误认，因为在广州地区，提供广府特色菜肴及糕点并始创于1889年的老字号，恐怕只有“莲香楼”一家。故严格来说，使用“始创于1889”用语同样属于标识混淆类行为。
二、有商标许可授权不是侵犯字号权益的抗辩事由
根据《反不正当竞争法》第六条的规定，经营者擅自使用与他人有一定影响的字号相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，构成“标识混淆”型不正当竞争。可见，这类不正当竞争的构成要件为：（1）主张受保护的字号必须具有一定影响；（2）被诉方擅自（即未经该字号权益所有人同意）使用了与该字号相同或近似的标识；（3）容易导致相关公众误以为被告提供的商品或服务源自字号权益所有人，或与之存在特定联系。
就本案而言，“莲香楼”作为企业字号具有一定影响甚至较高知名度是毋庸置疑的，也得到了审理法院的确认（不仅本案一审北京海淀法院确认了莲香楼公司拥有“莲香楼”字号权益，甚至连该案一审判决所引证的广东高院再审裁定也确认了莲香楼公司拥有“莲香楼”字号权益）。被告莲楼公司和百莲公司擅自使用“百年莲香”“今莲香楼，百年传承，后莲香楼，传承百年”“莲香百载”乃至“始创于SINCE一八八九1889”等宣传语，因这些用语与“莲香楼”老字号商誉已形成唯一对应关系，故容易导致相关公众对其商品或服务的来源产生误认，显然构成“标识混淆”型不正当竞争。
这里需要特别指出的是，上述宣传用语不是注册商标，被告也就无从就这些宣传用语取得谁的商标使用授权，成为合法的商标被许可人，故即便其获得了“莲香楼”注册商标的许可使用授权，也跟使用上述宣传用语是否侵犯他人字号权益、是否构成不正当竞争的审查与裁判毫无关联，不应纳入考量范围。
那么，如果被告在其商品或服务中仅仅只是使用纯粹的“莲香楼”字样，并且也从老字号公司处获得了“莲香楼”注册商标的普通许可使用授权，那其单纯使用“莲香楼”商标的行为，是否就能成为其不侵犯莲香楼公司字号权益的合法抗辩事由呢？答案恐怕依然是否定的，原因在于：
第一、诚如前文所言，《反不正当竞争法》第六条中的“擅自”，指的是被诉侵权人未经具有一定影响的商业标识（如“莲香楼”字号）之权益所有人的同意，故即便被诉侵权人已经获得了案外人的商标许可使用授权，也依然不满足“非擅自”要件，即依然构成擅自。
第二、所谓“擅自”，指被诉侵权人主观上知情且故意。转制后的莲香楼公司成立于2006年，经过十几年的苦心经营，其品牌声誉得到市场的充分认可，使得“莲香楼”字号与莲香楼公司之间建立了稳定的乃至唯一的对应关系。作为同处于广州地区，成立时间要晚得多但同样经营广府特色菜肴及糕点的经营者，莲楼公司和百莲公司不可能不知道谁是“莲香楼”字号权益的拥有者，甚至其刻意将自己的企业字号命名为“莲楼”或“百莲”，便足以推定其明知且故意。
第三、2006年9月1日，西关世家公司作为受让方与作为出让方的广州市荔湾区人民政府国有资产监督管理局（以下简称“荔湾国资局”）签订《股权交易合同》，双方约定西关世家公司出资5120万元购买受让当时莲香楼公司99%的股权，该股权受让后，其必须使用莲香楼公司老字号商标，并向商标持有人缴纳商标许可使用费，同时不准自行注册企业衍生商标。
涉案三枚核心注册商标分别是第1163850号“莲香”及图（申请日为1997年5月23日，核定注册在第42类餐馆、备办宴席等服务上，后2006年由申请人广州市莲香楼转让给广州饮食服务企业集团有限公司（以下简称“饮食服务集团”），后2021年又由饮食服务集团转让给老字号公司）、第3094502号“莲香楼”及图（申请日为2002年2月9日，核定注册在第43类饭店、出租桌椅等服务上，后2006年由申请人广州市莲香楼转让给饮食服务集团，2021年饮食服务集团又转让给老字号公司）和第11297559号“莲香楼”及图（申请日为2012年8月2日，核定注册在第43类住宿、餐厅等服务上，后2021年由申请人饮食服务集团转让给老字号公司）。
2020年9月，饮食服务集团通过招投标将这三枚注册商标及后续自己又申请注册的其他“莲香楼”商标以普通许可方式授权给广州枫盛投资有限公司（以下简称“枫盛公司”）使用。但枫盛公司担心自己使用这些商标很有可能侵犯莲香楼公司的字号权益及在先的商标独占使用权（后文将详加论证），故自己不敢使用，又新设立莲楼公司和百莲公司并将这些商标再许可给后两家公司（这三家公司的法定代表人均为张莉）在经营活动中使用（因为饮食服务集团、老字号公司与枫盛公司之间签订的《莲香楼商标有偿使用许可合同》中明确要求枫盛公司不得再将相关商标分许可、转授权，故老字号公司在2024年本案诉讼过程中补签了一份给莲楼公司、百莲公司的商标许可使用授权书）。但即便是这样，莲楼公司和百莲公司在实际经营活动中也没有使用上述三枚核心注册商标，而是使用饮食服务集团或老字号公司后来申请注册的其他四枚商标（其中仅有一枚商标注册成功）。由此进一步证明——无论是枫盛公司、莲楼公司还是百莲公司，均明知转制后的莲香楼公司享有“莲香楼”字号权益及商标独占使用权，并且故意避开对其字号和商标的直接使用，以免招来不确定的诉讼风险。
第四、参照《商标法》第五十九条第三款的规定，只有当使用与他人有一定影响的商业标识相同或近似的标识之行为实施在先，有一定影响的商业标识形成在后，该情形才可能构成不侵犯在后商业标识权益的抗辩事由，且可以在原使用范围内继续使用该标识。但很显然，本案不属于这种情形，因为被诉标识混淆行为乃莲楼公司和百莲公司在2020年获得商标普通许可后方才实施的，这无疑远远晚于原告享有的“莲香楼”字号权益的形成时间。
申言之，无论是被告擅自使用“百年莲香”“今莲香楼，百年传承，后莲香楼，传承百年”“莲香百载”“始创于SINCE一八八九1889”等宣传语的行为，还是其单独仅使用“莲香楼”商标的行为，均已然满足了“标识混淆”的构成要件，违反了《反不正当竞争法》第六条的明确规定，理应承担侵权责任。因为本案仅涉及是否侵犯原告享有的“莲香楼”字号权益，而非“莲香楼”商标的独占、排他使用权，故即便原告未取得后一项权利，也毫不影响本案的裁决与认定。当然，由于原告是否享有“莲香楼”商标独占、排他使用权是导致本案一审法院在事实认定和法律适用上产生迷惑、偏差乃至错误的主要根源，故也有必要对这一问题加以分析和澄清。
三、莲香楼公司拥有“莲香楼”商标的独占使用权
2021年，因就商标许可使用的类型、效力及使用费基数存在争议，西关世家公司、莲香楼公司将饮食服务集团和枫盛公司诉至饮食服务集团住所地法院——广州市越秀区人民法院。一审法院经审理认为，在双方未约定或约定不明的情况下，如何认定商标使用许可类型，立法未作明文规定，由此形成了法律漏洞，且该漏洞并非立法计划所预留，属于司法机关处理个案时必须填补的漏洞。
接着，一审法院运用“类推适用”的解释方法，参照原2010年《著作权法》第二十七条的规定和最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定认为，相较于普通使用许可，独占使用许可和排他使用许可对商标权人的限制非常多。本案商标使用许可是无固定期限的，只要原告经营莲香楼公司，就必须使用莲香楼商标，如果认定商标使用许可类型为独占使用许可，意味着被告饮食服务集团将商标转让给了原告西关世家公司。这显然违背了16号文（即广州市人民政府于2006年8月11日作出的穗国资批（2006）16号《关于泮溪酒家和莲香楼老字号品牌使用费的批复》）及《股权交易合同》将商标权益剔除，仅转让莲香楼公司股权的初衷。所以，在未明确约定商标使用许可类型情况下，应作出有利于商标权人饮食服务集团的认定，将涉案商标使用许可的类型认定为普通使用许可。
原告不服此判决结论提出上诉。二审广州知识产权法院经审理认为，根据2002年最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，商标权人在许可他人使用其商标时，商标权人的权利放弃必须采取明示的意思表示，不能默示推定放弃。本案中，在法律没有明确规定，当事人没有特定约定，也没有符合当事人之间的交易习惯的情况下，不能推定商标权人饮食服务集团默示放弃其权利。故，涉案商标使用许可依法只能认定为普通使用许可。
对于上诉人认为其支付了高额的对价及商标许可使用费，如认定商标普通使用许可有失公允的主张，二审法院也作了回应：“西关世家公司、莲香楼公司是依法设立的公司，作为商事主体，应当具有专业的判断能力和注意义务，在从事商业活动时应对市场交易环境、成本、收益进行充分估算和预期，并对商业活动后果及可能产生的风险自愿承担责任。双方当事人对于涉案商标以及许可使用涉案商标的商业价值，有其独立的商业判断，难以直接从许可费的金额高低去推断许可使用的性质……一方面，西关世家公司、莲香楼公司在获得‘莲香楼’商标和老字号品牌使用许可后通过持续性商业经营活动，使得‘莲香楼’品牌焕发新活力，无疑是作出了较大的贡献。另一方面，从商业投资角度看，西关世家公司、莲香楼公司的商业成功证明了其当初取得‘莲香楼’商标和老字号品牌使用许可的商业判断正确性，而相对于每年100多万元的许可使用费，其也获得了丰厚的回报。故西关世家公司、莲香楼公司认为其支付了高额的对价及商标许可使用费，不能认定涉案商标使用许可是普通使用许可的主张依据不足，本院不予采信。”
上诉人仍然不服二审判决申请再审。广东省高级人民法院再审认为：“经查，在广州市国资委16号文的指导下，百年老店莲香楼进行了国企改制，改制后‘莲香楼’商标、老字号品牌等无形资产单独剥离出来由饮食集团代表荔湾国资局持有，‘莲香楼’商标的商标权人是饮食集团……无论系《股权交易合同》的签订背景、合同目的，还系条款内容，均无法得出涉案商标许可的性质系独占许可的结论。《股权交易合同》签订后，饮食集团多次要求西关世家公司签订‘莲香楼’商标和老字号品牌的使用许可合同。从双方的往来函件看，饮食集团作为涉案商标权利人，从未明示或默示以独占使用许可的方式授权西关世家公司、莲香楼公司使用‘莲香楼’系列商标……此外，‘莲香楼’商标与‘莲香楼’字号分属不同的权利和权益，莲香楼公司以自身有‘莲香楼’字号为由主张包括商标权人在内的其他主体不得行使‘莲香楼’商标的使用权，缺乏依据，本院不予支持。”
针对上述裁判见解，来小鹏教授、马一德教授、张平教授、陶鑫良教授等中国知名知识产权法专家学者经讨论一致认为，应当对《股权交易合同》作整体理解和解释，其明确限制企业自行注册衍生商标，这表明被许可方除“莲香楼”商标外别无选择，实质上体现出独占性安排。品牌价值具有整体性与不可分割性。“莲香楼”作为品牌，融汇了商标、字号、商誉、技艺及文化传承，在法理和客观上均无法割裂。唯有通过独占许可，才能保障品牌与经营主体的一致性，避免市场混淆。同时，实际履行过程已形成交易习惯。根据我国《中华人民共和国民法典》第490条的规定，合同签署后长达七年期间，双方以“独家使用+支付使用费”方式履行且无争议，这构成双方认可的合同履行方式，进一步印证了许可的独占属性。应结合涉案商标的历史背景与商标立法目的进行综合判断。当年改制具有特殊历史语境，脱离背景仅作字面解释将背离当事人真意。此外，商标的价值实现在于使用，莲香楼公司作为长期实际使用人，对品牌增值作出主要贡献，承认其独占许可地位符合保护消费者、经营者及市场秩序的立法宗旨。笔者完全赞同上述意见，并就为何莲香楼公司享有的是商标独占使用权作进一步的阐述与论证。
其一，中国几乎所有老字号最开始都是民营经济体，但由于上世纪五六十年代“公私合营”的特殊历史背景，众多老字号逐渐收归国有。然而，国有化、公有制不仅未能延续老字号的黄金招牌，反而导致其经营不善、每况愈下、濒临倒闭。究其原因，主要是政府职能部门缺乏商业头脑和管理经验，且政企不分、产权不清、奖惩不明引发懈怠、不作为、寻租及以权谋私等等一系列弊端和问题，亟待从根本上解决——老字号企业转制这才呼之欲出。前述广州市人民政府16号文就是促进老字号回归私权本质，让其重新焕发生命活力的政策典范。《企业国有资产法》第六条明确规定：“国务院和地方人民政府应当按照政企分开、社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开、不干预企业依法自主经营的原则，依法履行出资人职责。”第十四条第二款则进一步规定：“履行出资人职责的机构应当维护企业作为市场主体依法享有的权利，除依法履行出资人职责外，不得干预企业经营活动。”
在这一改革举措下，西关世家公司通过政府公开招投标，与荔湾国资局签订《股权交易合同》，受让了标的企业——莲香楼公司99%的股权，承接了这家百年老字号的经营权及未来命运。《股权交易合同》第十一条明确约定：“甲方代表政府持有的标的企业1%黄金股不作价，黄金股股东不参与标的企业董事会，不干预企业经营决策，不参与分红，不承担企业从事生产经营过程中发生的一切经济和法律责任。”可见，无论是荔湾国资局还是莲香楼商标的代持人——饮食服务集团及后来的老字号公司，均不得干预转制后的莲香楼公司的经营决策，更不得将其代持的注册商标许可给第三方使用从而同莲香楼公司进行恶性竞争，给其带来商誉贬损和市场冲击。
其二，根据商标法的基本原理，商标作为一个不可分割的双面体结构，并不仅仅指外在的视觉化标识，更包含内在的、特定视觉化标识所指向的商品品质或商业信誉。商标是指代特定商品或服务来源的标识，这里的“特定商品或服务之来源”本质上就是特定商誉。商标标识本身不具有商标意义上的价值，商标的全部价值均源于标识所指代的商誉。因此，当西关世家公司受让了莲香楼公司99%的股权时，其不仅承接了这家百年老字号的厂房、设备、土地使用权等物理上的有形资产，更承接了它的人力资源、工艺技术、商业秘密和品牌声誉等无形资产。这个时候，即便“莲香楼”注册商标还在饮食服务集团及后来的老字号公司手中代持，也仅仅是一个没有实质内涵、缺乏商誉支撑的空壳而已。广州市政府及荔湾国资局最初之所以保留“莲香楼”注册商标不转让并要求收取一定的使用费，不是为了将其用来自己营利或今后许可给第三方使用，而是为了对转制后的老字号企业进行一定的监督——一旦其经营不善导致老字号品牌声誉严重贬值时，还可以收回对其的使用许可。
由此可见，“莲香楼”系列纠纷的最大特殊之处就在于，在促进老字号回归私权本质、释放市场活力这一大的政策目标和立法宗旨下，“莲香楼”注册商标的代持人不是真正意义上的商标所有权人（或“商标权人”），其不得将该商标用于自己的生产经营，也不得许可给第三人使用从而收取使用费（哪怕是普通许可）。并且，当老字号企业已经完成转制，其有形资产和无形资产均已经被完全承接后，未转让的注册商标仅仅只是一个没有商誉的空壳而已，故为了符合政策目标和立法宗旨，也为了保证《股权交易合同》相关约定前后连贯、上下一致、切实得到遵守和履行，应当也只能将其解释为独占许可，而不能也无法将其解释为普通许可，允许注册商标代持人实施不法行为。
其三，《股权交易合同》第三条第（五）项载明，“受让标的企业股权后，承诺必须使用标的企业老字号商标，缴纳商标使用费，同时不准自行注册企业衍生商标。”要求完成转制后的莲香楼公司及其控股股东西关世家公司必须使用“莲香楼”商标，不得分许可、转授权，并不得注册新的衍生商标，说明出让方的意思是“莲香楼”商标具有稀缺性、排他性和不可共享性，除莲香楼公司外，其他任何人都不得在经营活动中使用或申请注册与“莲香楼”商标相近似的商标，进而实施侵权和不正当竞争行为，引发消费者混淆误认或冲淡其品牌价值。广州市政府16号文也明确要求，“未经权属持有人的同意，不得私自注册与莲香楼商标有关系的其他商标，不得转租、分租。”故完全可以从这些条款背后的含义中解读出——转制后的莲香楼公司取得了对“莲香楼”商标的独占使用权。因为如果是普通许可的话，今后市场上便必然会涌现多个莲香楼商标使用人与之展开竞争，上述条款的目的也就无法实现。
根据民法原理及相关规范，意定代理人的权利源自被代理人的授权，如果连被代理人自己都没有资格从事经营活动，也没有权利许可第三方使用老字号商标，更何况代理人呢？16号文及《股权交易合同》只是说转制后的莲香楼公司需要缴纳一定的商标使用费，而从未提及该注册商标的代持人还可以同时将这些商标许可给第三方在生产经营活动中使用。诚如前文所述，在老字号企业依股权交易合同完成转制后，代持人名下的注册商标只是一个徒有其表的空壳而已，真正的商标权（不仅仅是字号权益）仍然在老字号企业手中。故将这一空壳再授权许可给第三方使用，进而触发相关公众混淆误认，显然侵犯了老字号企业的财产权利（至少是侵犯了其享有的、具有排他性的商标独占使用权）。也因此，刻意将老字号企业获得的商标使用权解释为普通许可，允许注册商标代持人二次授权、再度许可，实乃不当扩大了后者的代理权限，纵容了侵权和不正当竞争，更背离了前述合约目的与政策初心。
其四，根据法律解释原理，当合同条款的字面表述不能直接明了地给出唯一的、确定的所指含义时，应当首先基于当事人的长期言行、交易磋商记录以及订立合同的目的等事实来确定其含义，而不是一上来就类推适用与之离得很远的别的部门法及相关司法解释的规定——这即所谓的“内部解释优于外部解释”规则，因为这更能准确、客观、直接地反映缔约双方的真实意思表示。而就前述三个方面（当事人长期言行、交易磋商记录和订立合同目的）而言，可以非常肯定地得出：转制后的莲香楼公司取得的是对“莲香楼”系列商标的独占使用权，具体分析如下：
（1）虽然《股权交易合同》最初并没有明确转制后的莲香楼公司获得的商标使用许可的性质、类型和效力（即到底是普通许可还是独占、排他许可），但该协议达成后，在西关世家公司受让99%股权着手努力改造和恢复提升原老字号品牌声誉的长达14年的时间跨度内，荔湾国资局和“莲香楼”注册商标代持人饮食服务集团均未向前者提出原合同约定的是商标普通许可而非独占许可，直至其将“莲香楼”商标又许可给第三方（枫盛公司）使用时，因预感可能存在侵权和违约风险，才开始单方面提出之前与西关世家公司、莲香楼公司约定的是商标普通使用许可。换句话说，荔湾国资局及饮食服务集团已经通过其长期的行为确认或承认莲香楼公司获得的是商标独占使用权。
在这一点上，前述广州知识产权法院二审判决中“作为商事主体，西关世家公司和莲香楼公司具有专业的判断能力和注意义务，应当对其从事的商业活动可能带来的法律风险自行承担责任”的见解是不足取的。因为根据“最小防范成本”原则，作为“莲香楼”注册商标的代持人，饮食服务集团同样也是商事主体，其对自己持有的商标应如何使用、可否自营、如何处分、如何防止其遭受许可费收益损失，以及如何避免一旦授权后便不可再行授权给第三人的预见和执行成本更低，或者说具有更高的判断能力和注意义务，但其在长达14年内均未提出莲香楼公司获得的仅仅是商标普通许可而非独占许可，并收取了后者高达23269803.55元的许可使用费，足见其真实且明确的意思表示是同意或承认后者取得的是商标独占使用权。
（2）依照最基本的形式逻辑推理，假设股权出让人与股权受让人约定的就是商标普通使用许可，那为何在过了14年后，饮食服务集团还要三番五次地请求莲香楼公司和西关世家公司同意该使用类型为普通许可呢？这不是画蛇添足、多此一举吗？这也充分说明原《股权交易合同》约定的就是商标独占使用许可，而饮食服务集团只是想把独占许可变更为普通许可而已。然而，这样的变更要约并没有得到莲香楼公司及西关世家公司的承诺接受（后者在合同草稿文本批注中写明：要求排他），即便后者签收了饮食服务集团单方面开具的商标普通使用授权书（根据民法原理，商标使用许可是双方民事法律行为，不可仅以一方开具的使用授权书便确认该合同成立并生效）。
不仅如此，在饮食服务集团与枫盛公司之间签订的《莲香楼商标有偿使用许可合同》中载明：“因西关世家公司可能因股权交易事宜或‘莲香楼’商标许可事宜与饮食服务集团、枫盛公司产生法律纠纷，或者因此导致本合同无法继续履行/无效/终止/解除等，出现任一情形或相关联的其他情形，均不属于饮食服务集团违约，枫盛公司同意不追究饮食服务集团任何责任，饮食服务集团无需向枫盛公司支付任何赔偿或补偿。”如果莲香楼公司获得的仅仅是商标普通许可，那饮食服务集团又何必“此地无银三百两”地先把自己摘干净呢？可见，其早已明知转制后的莲香楼公司获得的是商标独占使用权，所以才刻意在该合同中免除自己的责任。
同样地，枫盛公司虽然已经从商标代持人处获得了商标使用许可，但仍旧担心自己使用这些商标很有可能侵犯莲香楼公司在先的商标独占使用权，故自己忌惮不敢用，而通过设立新的经营主体（莲楼公司和百莲公司）并将这些商标又许可给这两个新主体使用。而莲楼公司和百莲公司在实际经营活动中也依然没有使用前述三枚核心商标，而是使用饮食服务集团或老字号公司后来申请注册的其他四枚商标（其中仅有一枚商标注册成功）。由此进一步证明——无论是饮食服务集团、老字号公司、枫盛公司、莲楼公司还是百莲公司，均明知转制后的莲香楼公司享有“莲香楼”字号权益及商标独占使用权，从而提前声称自己无责任或故意避开对其字号和商标的直接使用，以免招来不确定的诉讼风险。
（3）饮食服务集团与枫盛公司约定的商标普通许可，10年的使用费仅仅只有355万元，而其与莲香楼公司或西关世家公司约定的、且莲香楼公司已经实际支付的14年的商标许可使用费为23269803.55元，二者的差距可谓天壤之别。根据民法最基本的公平原则和等价有偿原则，显然不应当将后者同样认定为普通许可，而只能将其界定为独占许可或排他许可。
然而，前述广州知识产权法院二审判决却认为：“从商业投资角度看，西关世家公司、莲香楼公司的商业成功证明了其当初取得‘莲香楼’商标和老字号品牌使用许可的商业判断正确性，而相对于每年100多万元的许可使用费，其也获得了丰厚的回报。故西关世家公司、莲香楼公司认为其支付了高额的对价及商标许可使用费，不能认定涉案商标使用许可是普通使用许可的主张依据不足，本院不予采信。”此处论述实有偷换概念之嫌，因为如果其他许可条件都相同或相当，区分普通许可与独占许可的唯一标准就是许可使用费的高低差别。这里应当将两个不同被许可人所支付的使用费作横向比较，而不应当去比对同一被许可人的成本与收益，看他是亏了还是赚了——如果赚了，且赚的还蛮多，就认为其支付的高昂许可使用费值得、划算，相较于收益不算高，故应将其认定为普通许可而非独占许可。
这样的推理逻辑显然是站不住脚的——难道就因为某人经营赚了钱，并且赚的还不少，就应当作同命（同样为商标普通许可）不同价（但支付的使用费却差别巨大）的“冤大头”吗？众所周知，市场收益的多寡，不仅是经营者智慧与努力的产物，更同其手中握有的产权排他性密不可分。试想，如果莲香楼公司当初获得的仅仅是“莲香楼”商标的普通使用许可，则意味着这些注册商标的代持人完全可以毫无限制地将涉案商标再许可给市场上的其他经营主体使用，而面临如此多的“莲香楼”经营主体和扁平化、无差别竞争，请问莲香楼公司何来每年千万元的纳税、且纳税总额近2亿元呢？
其五，同样根据法律解释原理，上位法的解释效力要高于下位法，体系解释也优先于类推适用。说白了，到底约定的是普通许可还是独占许可，必须对合同条款与体系作整体理解。故应当优先适用《合同法》和《民法通则》（涉案股权交易合同签订时《民法典》尚未出台），其次是《商标法》，最后才是类推适用《著作权法》和《专利法》，故笔者按这一解释顺序分析如下：
（1）《合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”可见，对于合同价款、双方当事人应当履行什么样的义务以及应当如何履行，如果约定不明确的，应当根据诚实信用原则、合同的性质、目的和交易习惯来确定。
而正如前文所述，涉案16号文及《股权交易合同》的最主要目的是为了解决老字号企业政企不分、权责不明等系列问题，让老字号回归私权本质，重新焕发生命活力。同时，股权受让方及转制后的莲香楼公司已经承接了这家百年老店的人力资源、工艺技术、商业秘密和品牌声誉等全部无形资产。“莲香楼”注册商标仅仅作为一个象征意义的空壳，由饮食服务集团及后来的老字号公司代持。同时，该合同已经履行了长达14年之久，各方对商标使用许可的性质和类型均未提出异议、反悔变卦或变更诉求，已然形成了大家都认可并践行的交易习惯，故在这样的整体语境下，不难得出转制后的莲香楼公司必然获得的只能是“莲香楼”商标的独占许可使用权。
前述广州知识产权法院二审判决认为，根据最高人民法院“民通意见”和后来的《民法总则》的相关规定，“民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定、当事人有特别约定或者符合当事人之间的交易习惯的情况下才能发生法律效力，否则不宜推定当事人对权利进行放弃。”然而，涉案股权交易合同已经履行了14年之久，各方当事人对商标使用许可的效力和类型从未提出过异议或反悔，注册商标代持人在2020年之前也从未将“莲香楼”商标再许可给其他第三方使用，直至2020年其向莲香楼公司提出变更诉求。可见，当事人之间已经形成了足够明确的交易习惯。
虽然权利人放弃其权利应当以明示的方式作出，但“莲香楼”案的特殊性就在于，在2006年签订《股权交易合同》那一刻，荔湾国资局便已经以招投标的方式出让（一定意义上也叫“放弃”）了其对莲香楼公司99%的股权和经营权，并确认了后者对这家百年老店的人力资源、工艺技术、商业秘密和品牌声誉等全部无形资产享有完整的支配权、所有权。这一意思表示是明确的、公开的。虽然其将注册商标交由饮食服务集团代持，但脱离商誉内核的标识仅仅只是一具空壳而已，故无论有没有载明是普通许可、排他许可还是独占许可，商标代持人都已经没有什么真正的权利可以放弃、需要放弃，其收取使用费不能被视为是一种经营活动，而只能理解为是防止老字号企业经营严重亏损的最后一根稻草而已。
（2）我国《商标法》虽然没有明确规定当约定不明时，应当如何确认某一商标使用许可是普通许可、排他许可还是独占许可，但诚实信用原则始终是判断任何市场经营行为是否合法、有效的帝王条款——谁违背诚信，就应当作对其不利的解释（2013年《商标法》新增加的第七条第一款更是强调：“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则”）。在“莲香楼”案件中，前述16号文和《股权交易合同》的相关条款（如必须使用莲香楼老字号商标；不得私自注册其他衍生商标；不得转租、分租等）是双方当事人经过反复磋商、达成合意签订的，理应约束双方当事人及与之有关的、知情的第三方主体。
本来大家都各守本分、相安无事。但到了2020年前后，商标代持人突然改弦易张，将“莲香楼”系列商标许可给第三方经营主体使用，而这些经营主体根本就不掌握和具备莲香楼这家百年老店的人力资源、工艺技术、商业秘密、产品品质和服务水平，其提供的仿冒产品和劣质服务不仅侵害了广大消费者的合法权益，更直接贬损、冲淡了莲香楼老字号的品牌声誉，这样的许可授权行为难谓正当，更难谓诚信，其主张莲香楼公司取得的也仅仅是商标普通许可，无非是为了让自己摆脱诉讼风险，免于承担侵权责任的幌子而已，理应不予支持。
不仅如此，商标代持人自己还积极申请注册多枚新的“莲香楼”商标，并故意拖延、限制甚至不向莲香楼公司提供商标使用授权书，导致后者无法开展正常的市场经营活动，这不仅明显违背了最基本的诚实信用原则，更没有尽到《商标法》第四十三条明确规定的“许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量”这一法定义务。
（3）当然，笔者并不是认为商标使用许可的类型不能参照或类推适用《著作权法》《专利法》及相关司法解释的既有规则来加以确定，而是要反复强调“莲香楼”案的特殊性。即作为荔湾国资局的代理人，饮食服务集团及后来的老字号公司仅仅只是代持“莲香楼”注册商标（且是不具备商誉内核的标识空壳）而已，其不是真正意义上、法律意义上的商标所有权人或商标权人，其不得自己将这些老字号商标投入市场营利，也不得许可给莲香楼公司之外的其他主体使用，其向莲香楼公司收取的商标使用费，或者是为了满足特定的合规需要（政府部门不能拥有或持有经营性主体的注册商标）；或者是为了补贴对莲香楼公司发挥一定的监督管理作用所需的成本开支；也或者是老字号企业私有化改革不彻底的产物。但无论如何，都不能生搬硬套法条、偷换概念乃至背离事实、逻辑、法理和常识，剥夺、否定和架空本应由真正的老字号企业和诚信经营者享有的合法权益。
四、添附制度的适用及诉讼标的的选择
“莲香楼”案的另一个关键事实是，据《广州日报》2006年7月10日的报道，老字号莲香楼当初转制拍卖并非一帆风顺，而是出现了两次竞标流拍。“其中的原因，不是这家企业没人要，而是其标价太高吓退了投资者。”这已然表明，作为老字号的莲香楼，其商业价值、品牌声誉在2006年时已经今不如昔、货不对板。而当西关世家公司从2006年接手经营莲香楼公司后，才又重新焕发活力，实现了快速发展，品牌声誉也得以显著提升，其先后获得“广州市食品卫生先进单位”“中国明星企业”“优质服务之星”“2015年度优秀老字号企业”“2016中国烘焙行业最具影响力传统十大民族品牌”等荣誉，其纳税总额已近2亿元。这充分说明转制后新的莲香楼，其品牌商誉被现在的消费者所广泛认可。
虽然莲香楼在2006年就被认定为“中华老字号”，但应当澄清的是，商务部在评定中华老字号时，是以该字号的存续时间是否满足条件为标准，而不是以评定时的市场占有率和商誉价值为标准，即只是对存续时间长短的确认，而不是对其品牌声誉价值的评估。恰如前述广州知识产权法院二审判决所指出的：“西关世家公司、莲香楼公司在获得‘莲香楼’商标和老字号品牌使用许可后通过持续性商业经营活动，使得‘莲香楼’品牌焕发新活力，无疑是作出了较大的贡献。”
申言之，“莲香楼”案可以换一个思路来考察和评判莲香楼公司是否享有一个独立的财产权益来为其提供保护，而不是仅仅局限于其有没有获得商标的独占许可使用权。按照民法理论及相关规范，“因添附产生的新的所有权归属，应由当事人协商处理，或归一方所有，或归当事人共有；如果不能达成协议，应归给新财产添附价值量大的一方所有，但他要向原所有权人给付适当的经济补偿。”可见，添附规则主要涉及两个要点，即是否产生一项新的财产以及哪一方对该新财产贡献更大。
所谓商标，即一个可感知的符号标识与经营者所提供的商品或服务的特定商誉产生了唯一对应联系，并且是由相关公众来判断是否产生了这种唯一对应联系。因此，商标的被许可人若要主张经过自己的长期使用和经营，产生了一个许可标的（注册商标）之外的一个新的未注册商标（即新的财产），就必须举证证明，在涉案商品或服务之相关公众看来，所争议的商业标识已经完全指向了被许可人自己的商誉，产生了唯一对应联系。
具体认定时，又可以分为主观要件和客观要件。所谓主观要件，即在长期的许可合同履行期间内，被许可人是否积极主动地厘清自己与商标许可人的关系，自己持有独立的技术配方、商业秘密、经营策略或做出了其他对特定商誉的产生和维护有直接促进作用的显著贡献。所谓客观要件，即在相关公众看来，涉案商标标识是否唯一指向了被许可人而非许可人的商誉。这里有一点需要说明的是，即不能仅仅将商品外包装上标注的“出品方”视为商誉的提供者，还要结合经营历史、广告宣传、消费者的认知习惯等多方面的因素综合考量。
“莲香楼”商誉由西关世家及转制后的莲香楼公司基于其长期苦心经营取得，已经满足民法上的“添附”要件，即在“莲香楼”商标上所凝结的商誉指向转制后的莲香楼公司，该品牌商誉归属于转制后的莲香楼公司，而不归于注册商标的代持人，因为代持人根本不从事经营活动，消费者看到“莲香楼”想到的是莲香楼公司而不是商标代持人，故商标代持人再将“莲香楼”商标许可给第三方使用，属于无权处分，也属于明显恶意的搭便车、傍名牌，商标代持人及其普通被许可人构成共同侵权。
综上所述，当莲香楼公司及西关世家公司选择以自己享有“莲香楼”字号权益而发起不正当竞争之诉时，没有必要再考察其与“莲香楼”注册商标代持人的约定是否为独占许可使用，被诉侵权方也无法以自己获得了“莲香楼”商标普通许可作为不侵权的抗辩事由，因为即便后者的商标许可协议合法、有效，也难以对抗在先成立的字号权益，且被诉侵权人主观上往往是明知乃至故意而为，故完全符合《反不正当竞争法》第六条规定的“标识混淆”型侵权的构成要件。不仅如此，莲香楼公司还可依据财产添附制度以自己享有虽然未注册但具有一定影响的新的商标财产权益而发起侵权诉讼，其请求权基础仍然是《反不正当竞争法》第六条，此时被诉侵权人仍然无法以在后取得的商标普通许可之债权来对抗在先的绝对权权益。
只有当莲香楼公司及西关世家公司以自己享有“莲香楼”注册商标独占使用权，并以该绝对权遭受侵害而依据《商标法》或《民法典》第一百二十六条及第一百二十条“民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益”“民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”而发起侵权诉讼时（根据民法基本原理，商标独占使用权在性质上是一项绝对权，类似于用益物权，独占被许可人可以自己的名义独立发起针对他人涉嫌侵害该绝对权的诉讼），才需要首先证明自己已经取得了这一绝对权，否则的话，在后签订商标普通许可使用合同的被诉方完全可以原告享有的同样也是不具有排他效力的普通许可来作为侵权抗辩。
当然，正如前文所详细论证的，莲香楼公司的确已经取得了“莲香楼”注册商标独占使用权这一绝对权。但这里能不能像前述北京海淀法院一审判决所言，既然广州知识产权法院二审判决、广东高院再审裁定等在先司法裁决已经对这一问题给出了明确意见，故不宜再予评述而刻意回避此问题呢？管见认为，根据《立法法》及《人民法院组织法》等相关法律规定，中国不同地区的法院享有独立的审判权，非同一省级行政区划内的其他地区的法院所作出的在先裁决，对于本地区法院审理与之相关联的同类案件不具有约束效力，审理法院不能把自己拥有的神圣司法审判权、裁量权让渡给其他法院，这也正是为什么“拉管辖”这一诉讼策略行之有效的根本原因。
不仅如此，最高人民法院也曾明确指出：“判决主文是人民法院对当事人诉讼请求的直接回应，具有给付、确认或形成的法律效力，直接约束当事人权利义务；而‘本院认为’部分属于裁判说理，是法官对事实认定、法律适用的论证过程，通常不直接产生执行力。二者的功能划分，既确保了裁判的确定性（主文固定权利义务），又为说理的灵活性（允许论证过程的精细化）提供了空间。”不难理解，只出现于判决说理部分，而未写入判决主文的内容，并不具有既判力。笔者期待，在今后“莲香楼”相关案件的诉讼过程中，审理法院能够始终握紧自己手中神圣不可让渡的司法审判权、独立裁量权不放，对案件涉及的所有核心争议问题，依法给予正面的、公正的回应，从而真正实现定纷止争、息讼服判。
同时，最高人民法院2022年施行的《关于适用 <中华人民共和国民事诉讼法> 的解释》第九十三条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。可见，莲香楼公司在不正当竞争纠纷中就莲楼公司和百莲公司涉嫌侵犯其字号权益或侵犯其商标独占使用权或侵犯其未注册商标权益发起诉讼，与之前在广东地区法院与饮食服务集团、枫盛公司及荔湾国资局发生的合同纠纷，并不构成重复起诉。广东地区在先判决虽然认定莲香楼公司取得的仅仅是商标普通许可使用权，如果有相反证据及理由，该认定也完全可以被在后裁决所推翻，这并不构成“一事不再理”。故笔者也期待，在审判法院确认“莲香楼”注册商标独占使用权、“莲香楼”商标所有权正确归属的前提下，能够直接判令商标代持人将“莲香楼”系列注册商标移转给真正属于他的人，从而彻底回归老字号的私权本质。
五、结语
在对待老字号的品牌保护问题上，我们有非常惨痛的经验教训，最高人民法院曾借助多个典型案例、指导案例和入库案例的甄选与发布反复强调指出：“必须查明历史真相、净化市场环境、捍卫诚信原则。”也正如我国已故知识产权法权威学者刘春田教授所言：“谁是老实本分的生意人，谁是欺世盗名的‘套利者’，谁是合理合法的权利人，谁是张冠李戴的搅局者……历史渊源，来龙去脉，如同和尚头上的虱子，一清二楚。在一个尊重历史，尊重事实，法治清明，知识产权法制基本完备的国度，处理本案要考验的不是法官的‘专业素质’，而是他们的人格、精神素养与职责担当。”司法审判者在处理知识产权案件上，不仅要有全面的专业知识、扎实的理论素养，更要有正确的价值观念和高度的政治觉悟，不能助长与民争利的侵权行径和违背诚信的不公平竞争，进而让诚信经营者寒了心，阻碍老字号的健康、长远发展。
开风气之先的广州市乃至整个岭南地区，一直站在中国改革开放的最前沿，其优良的法治环境为所有产权性质的市场主体都提供了诚信经营、安居乐业、回报民族与国家的信心、决心和底气。我们有理由相信，改革开放的大好形势、公平竞争的营商环境、无私奉献的爱国热情会一直保持下去，让合理合法的权利人、老实本分的生意人永远立于不败之地。
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责任编辑 | 王睿
审核人员 | 张文硕
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