法人财产所有权 法人财产权 营利法人 公司法 民法典
【作者】张翔(北京大学法学院教授);康有华(北京大学法学院博士研究生)
【来源】北大法宝法学期刊库《甘肃政法大学学报》2025年第6期(文末附本期期刊目录)。因篇幅较长,已略去原文注释。
内容提要:法律评注以解释现行法为中心,尽可能为一切实践问题的解决提供全面的学术预备,是法学学术和法律实践的理论载体、知识载体和技术载体。中国宪法评注的编写有其必要性和可行性。我国各部门法已普遍开展的评注编写和德国宪法评注的经验可资借鉴。我国宪法全面实施的制度建设和合宪性审查、备案审查的实践发展与我国宪法教义学的方法自觉与学说积累,为我国宪法评注的编写提供了制度和学术条件。尽管存在实践素材不足、宪法教义学体系化、精细化程度不高的困难,但仍然可以设计出宪法评注编写的可行方案。宪法评注是宪法实施的重要学术支撑,是宪法学应当持续致力的任务。
关键词:法律评注;法教义学;宪法实施;合宪性审查;备案审查
目次 一、法律评注的范式特征:形式与功能 二、法律评注的中国图景:传统与现状 三、宪法评注与宪法实施的相互塑造——德国经验 四、宪法实施:中国宪法评注编纂的时代背景 五、中国宪法评注编纂的难点与方案 结语:为宪法全面实施提供学术支撑
法律评注是大陆法系国家法学学术、法律实践和法学教育的重要载体,既是理论载体,也是知识载体和技术载体。法律评注以对本国现行有效法律的“逐条释义”为基本特征,在每一条文下涵括和综述一切相关的概念解释、法学学理、司法案例、实践争议及其可能的解决方案。对于法律评注的使用,贯穿于法学教育、职业训练、法律实务到学术研究的所有环节,为法治实践提供高度精细化、体系化的法学学术支撑。近年来,法律评注的编写在我国法学界蔚然成风。某种意义上,法律评注编写是中国法学学术走向成熟的标志,也是我国国家治理走向法治化的重要表现。
编纂中国宪法评注,在当下有其必要性和可行性。一方面,在宪法全面实施制度体系完善、合宪性审查和备案审查工作推进的背景下,“谱写新时代中国宪法实践新篇章”对宪法学提出了总结实践经验、回应宪法实施需要的要求。宪法的全面实施,首先需要对宪法的全面、准确和系统的理解和阐释。另一方面,中国宪法学在经历了方法论自觉和法教义学转向后,针对宪法基本权利、国家机构乃至总纲和序言展开了大量解释和体系化作业,形成了一定的学术积累。在此制度完善和学术发展的背景下,宪法学者启动了中国宪法评注的编写。中国宪法评注的编写,以《中华人民共和国宪法》的文本解释为中心,以回应中国的宪法实践为指向,旨在为中国宪法的全面实施提供体系化的法教义学支撑。本文旨在介绍法律评注的基本范式特征,并参酌我国法律评注编写的传统与现状以及德国宪法评注编写的域外经验,对中国宪法评注编写的制度与学术背景及难点、方案等加以探讨。
一
法律评注的范式特征:形式与功能
法律评注在大陆法系国家的法学教育、法律职业和法治实践中发挥着重要的作用,是一国法学发达、法治昌明的重要标志。法律评注的编写来自德国法学传统,德语为Kommentar,当前通常被译为“评注”。随着我国法律体系的初步形成和不断完善,以及法学领域中教义学研究的普遍展开和持续体系化、精细化,法律评注这一学术范式被各部门法学科普遍接受,并在我国法学文献谱系中呈现出愈加重要的地位。法律评注作为一种重要的学术文献类型,尽管继受自域外,但因其对法律实务与学术的重要支撑功能,一经引入就迅猛发展,并已在民法、刑法等多个部门法领域出现了较为成熟的作品。
当前我国学界对法律评注的形式和内容已有较为系统深入的论述,其中最具代表性的是贺剑撰写的《法教义学的巅峰——德国法律评注文化及其中国前景考察》。此外,朱庆育和高圣平总编的《中国民法典评注》系列更是专门推出了“评注研究”丛书,组织翻译了德国权威学者撰写的关于法律评注的比较法研究著作。为避免重复工作,本文仅在现有研究基础上,对法律评注的形式、特征及其具体功能作简要介绍。
(一)法律评注的基本形式
法律评注一般直接以现行有效法律的名称命名,根据法律条文的顺序逐条加以注释,通常包括条文原文、参考文献和评注正文等部分,并依据段落内容设置页边码。在引用评注内容时,作者通常应直接注明所参考内容的页边码,以方便读者准确定位查阅。一旦法律条文发生修改,则法律评注的出版社会通过推出新版或发行可替换活页来更新评注内容,并在网络数据库中同步发布,以跟进最新的立法动态。根据贺剑的总结,法律评注具有多重身份,既是“一类文献、一种文本”,也是“法律文献中的集大成者”,更是法律人生活中的“一种文化现象”。在朱庆育看来,评注作为一种特殊的法律文献之所以被需要,主要原因在于其他文献形式都无法对法律适用作出“全面或针对性的回应”。不同于教科书、论文及专著的理论构建导向,评注的核心关切恰好在于规范的解释与适用,可将法教义学全面覆盖法律的规范体系。因此,在法律评注文化发达的德国,法律评注成为伴随法律人整个学习和职业生涯的工具书,帮助法律人对理解和适用法律条文所必要的学理和裁判“有一个全局性的把握”。此外,法律评注不仅是德国或其他国家法律人了解德国法律规范、学理和实践的重要窗口,更已成为德国法的“出口品”,影响着世界许多国家和地区法学专业的发展。
(二)法律评注的特征
法律评注在很大程度上区别于“法条释义”。在我国的法律文献类型中,针对法律条文的“释义书”实际上已经非常普遍。不仅有立法机关撰写的法律释义丛书,还有最高人民法院组织编写的关于司法解释的“理解和适用”丛书。然而,尽管也有案例和学说的介绍,但这类立法或司法解释的释义书更多是对官方立场或政策导向的说明,其论述在具体细节上仅仅是“点到为止”,在理论品性上仍有提升空间。释义书所面向的读者群体并非局限于专业的法律人,而是将普通群众和未经法律专业训练的公务人员等囊括在内,背负着向社会公众宣传和普及最新立法的使命。于此,法律评注区别于法条释义,其在内容上更充分凸显法学的专业性,特别是在条文解释中对法教义学方法的充分运用,彰显出其作为法律人专业工具的特质。
根据贺剑的总结,法律评注以实务导向作为其宗旨,具有四种鲜明的特征:一是以解释现行法为中心,与本国的现行法保持一致,避免过多对外国法的参考或对法律史的追溯;二是尽可能回答司法实践中已经发生或可能发生的问题,为案件中的法律争议提供通说观点,避免过多的观点辩论;三是重视案例甚于学说,优先引用权威法院的裁判观点;四是秉承法教义学方法,恪守法律解释的基本模式,注重法律概念的体系构建,但排斥对社会科学的引用。
(三)法律评注的具体功能
德国学者兰帕尔特在其博士论文《评注的世界:历史上与当代法律评注的结构、功能与价值》中对评注功能的提炼和总结获得较为广泛的认可,并进一步影响了对法律评注的国际比较研究。根据其博士论文中的观点,法律评注一共具备十种功能。本文在此作简要介绍:
第一,展开说明和解释。评注以法律条文为依托,对条文中的概念、术语进行定义和解释,赋予其轮廓和细节,并将解释作为自身的“核心任务”。评注一方面依附于法律条文,辅助对条文的理解并甘为条文的“忠实翻译”;另一方面则通过解释的方式引导对条文的理解,具有削弱条文权威性的潜力。第二,存储知识信息。评注在对法律条文的解释中,通常会借鉴过往的诠释路径,因而能够起到传承和保存既有法学论述的作用。从历史的角度来看,法律评注也成为后世的法律人了解法教义学发展过程的宝贵信息来源,从而起到减轻法律工作负担的作用。第三,知识筛选。法律评注并非仅仅是对既有法律知识的收集和保存,同时还对其进行浓缩、总结和整理加工。这一筛选功能体现为法律评注对解释方法、法院判决和论证观点的“清理”工作,使得法律评注区别于文献目录或电子数据库。第四,知识组织。法律评注在知识筛选的基础上,进一步对知识进行归类整理。在形式上,知识组织的功能形成了法学论述的层次化结构和具有反思性的“高阶”知识;在内容上,知识组织的功能产生了体系性的法学论述,从而由依附于条文编排的逐项说明走向原创性的知识构建。第五,知识形成。评注不仅应当筛选和整理,还应当“审查、评估和权衡”。它不仅是“观点的过滤器”,也是“观点的塑造者”,甚至是法学论述的“引导媒介”。因此,评注可以通过传承和巩固法学的“基本概念、解释方法和秩序理念”,在法教义学的发展过程中发挥重要作用。第六,具体化。法律评注通常会对法律文本中的规范性内容加以细化,即详细说明某项规则适用于哪些情形以及不适用于哪些情形,探讨抽象规范潜在的具体适用情形,发挥立法者无法实现的“精细调控”作用。第七,搭建桥梁。法律评注的具体化功能使其发挥搭建法律规范与法律适用者间之桥梁的作用,在一般规则与个别案件、法律规范和具体裁决、乃至法律和社会之间居中协调。第八,维持稳定。正是通过法律评注的频繁解释和引用,法律规范本身的内容和结构得到法教义学的强化,从而在学术讨论中确立自身权威和经典的地位,并保证规范适用的一致性和连续性。最后,法律评注也具有批判和创新的功能,与其稳定功能相互补充,并在不同层面发挥作用。
二
法律评注的中国图景:传统与现状
法律评注源出欧陆,但在近代西学东渐的进程中,却如其他学问一样被类比对应了中国传统,特别是中国古代的律学传统。对于中国当下雨后春笋般涌现的法律评注而言,律学传统充其量只是“遥远的传统”。经由近代法学学术在法律注释书方面的初步探索,以及当下中国法学界的集体自觉,法律评注这一学术文献类型似已融入中国法学,逐渐形成了兼具本土特色与现代性的法学文献范式。在某种意义上,这也具有文明接续和再造的意义。
(一)律学传统下的“疏议”
中华文明传统中有很强的经典注释传统,在中国律学中也有法典注释的传统。中国古代存在大量对儒家经典的注释类著作,如何晏《论语集解》、皇侃《论语义疏》、邢昺《论语注疏》、朱熹《四书章句集注》、陆德明《经典释文·论语音义》等。所谓“集注”,在中国古代是指汇辑或综合诸家对同一古籍的注释,集合前人关于某部书的注释或再加上自己的见解进行注释。此种汇集各家再加上自己见解来注释经典的方式,也贴合法律评注的操作方式,并能够反映出作者的学术思想高度,例如朱熹在其《集注》中所形成的朱子学有力推动了传统儒学的创新与转化。在此种文明传统下,注释法典也是自然之事,例如《唐律疏议》。陈兴良在其《刑法疏议》一书中指出:“中国是一个具有悠久的注释法学传统的国度,以《唐律疏议》为代表的、以律条注疏为形式的法学研究成果是中华法律文化传统的主要表现形式。”中国律学传统下的法典注释,在体例上与法律评注相似,其内容是对律文逐条逐句进行诠解和疏释,并有针对性地回答疑难问题,还进一步阐述封建法律理论的源流。其法律实践意义在古代史书中也受到高度肯定:“自是断狱者皆引疏分析之”。基于此种相似性,笔者也曾建议将Kommentar对译为“集注”。
唯需注意的是,即便《唐律疏议》的出现在中国法律史上具有重要意义,但奉法为尊的观念在当时远未确立。《旧唐书·刑法志》中虽对《唐律疏议》作出高度肯定,但也在同文段中记载了参与《唐律疏议》编纂的长孙无忌向唐高宗作出的对司法制度的强烈批评:“陛下欲得刑法宽平,臣下犹不识圣意。此法弊来已久,非止今日。若情在体国,即共号痴人,意在深文,便称好吏。”这句话的意思是:陛下虽倡导宽大司法,但官员们尚未完全领会圣意;司法弊端积习已久,心存公正者反被讥为迂腐,深究法条者却被视为能吏。从当时的理念来看,皇帝(上)的“圣意”和官吏(下)的“情在体国”仍要显著重于“意在深文”,唐律也不过是皇权的统治工具而非共同的约束规则。由此可见,《唐律疏议》并未改变而是延续乃至巩固了“以礼为本”的思想,不能等同于法律评注精细化的法律解释作业。舒国滢亦指出了此种传统律学在学术性、体系性和理论化上的不足。通过对法律条文的学术释义,推进和完善国家法治的构建只能是近代以来西学东渐下的法学课题。
(二)近代的法律释义书
进入近代,清末民初的法律学人通过在日本和德国等国家的留学经历接触到了法律评注这一法学文献类型,并尝试以类似的方式对近代中国仿照西方的新型立法进行注释。例如早在1908年就有于日本留学的汤化龙出版《大清违警律释义》,在进行逐条诠注的同时参以学理或评论。同样有留学日本经历的邵羲还出版了《大清民律(草案)》的注释书和《大清刑事诉讼律》的注释书,实则通过“释义”的形式传播西方法学的新知。1929年中华民国《民法》颁布后,由于其内容大量借鉴了德国潘德克顿体例的《民法典》(BGB),因而也为当时主要学习德日法学理论的民法学者提供了合适的规范基础,促成了大量注释(教科)书的出版。其中黄右昌独著的《民法诠解——物权编》(以下简称《诠解》)(1945年)获得了较高的评价,在国民党政权败退台湾后直至1960年代仍被广泛引用。黄右昌早年留学日本,深受罗马法思想的影响,有“黄罗马”之美誉。尽管在内容的丰富度上仍有缺憾,但就其《诠解》书的形式和内容而言,已经可以称为一部德国式的法律评注。其内容包括每一条文的立法理由(立法参考对象)说明、外国立法例的介绍、法律概念的学理阐释以及民国法院的相关判解,并在形式上采用了类似页边码的分点说明结构。这部评注在风格上也有意区别于当时主流的法学教科书。对比《诠解》与同为黄右昌所著的物权法教科书可见,相较于教科书长篇累牍的学理阐述,前者更注重理论与实践的结合,实务导向功能更为鲜明。
相较于民法注释书的繁荣,民国时代的宪法注释书则因时局的动荡而命运多舛。政权的频繁更迭使得宪法的制定本身就是一项几乎无法完成的政治任务,无论是民国元年的《中华民国临时约法》、北洋曹锟政府时期的1923年《中华民国宪法》(“贿选宪法”),还是国民党政权1946年在南京通过的《中华民国宪法》,都难以摆脱在制定后的数年内便被废止的历史命运。在这一时代背景下,宪法注释书即便存在也注定是短命的。从现存历史文献来看,1923年“贿选宪法”通过后,在当时的北京曾出版过一本简短的《中华民国宪法释义》。1946年《中华民国宪法》通过后也曾出现几本注释书,但在内容上都过于简短,并有鲜明的政治宣传意图。唯一的例外是李楚狂所著的《中华民国宪法释义》,其书中对宪法条文的释义大量参考了王世杰与钱端升合著的《比较宪法》,因此在内容上提供了不少可比较参照的外国宪法条文,并有一定程度的学理阐述,如将“工作权”与“职业自由”两种权利概念进行区分、指出财产权所负有的社会义务等。真正意义上第一部内容翔实并能够与实践结合的宪法注释书,是林纪东所著的《中华民国宪法逐条释义》(共4册)。这部“宪法”注释书在形式上与评注类似,在列出的每一条文后首先说明条文的“立法目的”、制宪史(“与五五宪草之比较”)和比较法上类似条文的参照(“与各国宪法之比较”);随后是注释正文(“本条之解释”),根据条文款项的顺序进行法律概念的解释说明和理论阐述,凸显出该注释书较高的学术价值。如对“宪法”第8条保障人身自由所规定的“法定程序”的解释中,并未简单列举现行“法律”中的相关程序规定,而是依照学理将其理解为“非专指手续规定而言,应兼含罪刑法定主义之意。……以彰显宪法保障人身自由之至意”。更值得一提的是,这部注释书在当时也深刻影响了我国台湾地区“司法院”的“释宪”实践。其在初版中提出“违警罚法”授权警察官署裁决拘留、罚役的规定违宪侵犯人身自由的观点,后被“司法院”采纳,认为“应迅改由法院依法定程序为之”。
由上可见,清末民初以来的注释书虽然整体上不属于严格意义的法律评注,其风格和功能更接近于教科书,但其中也不乏理论联系实践的高水准作品。这些著作为当前我国法律评注书的编写提供了有益借鉴。
(三)当下法律评注的进展
目前,我国若干部门法学科已经陆续开展法律评注的研究和编写工作,其中最令人瞩目的是自2020年《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)颁布以来民法学者所做出的学术评注成果。据王泽鉴统计,已有总计9种《民法典》评注在这4年期间出版。大型评注有朱庆育和高圣平总编的《中国民法典评注》系列、朱晓喆总编的《中华人民共和国民法典评注系列》、中国社会科学院法学研究所推出的《民法典评注》系列、王利明主编的《中国民法典评注》系列、杨立新主编的《中华人民共和国民法典释义与案例评注》系列、中国法学会婚姻法学研究会推出的“家事法评注丛书”系列、中国人民大学出版社推出的《中国民法典释评》系列等。其中,朱庆育和高圣平总编的《中国民法典评注》系列虽未如其他系列般完成对所有条文的评注,但在形式和内容上与德国式大型评注最为接近,每一条文的评注篇幅都接近于一篇期刊论文并有相当的理论深度。小型评注则有杨代雄主编的《袖珍民法典评注》以及徐涤宇和张家勇主编的《?中华人民共和国民法典?评注:精要版》。此外,在2020年《民法典》颁布前,民法领域也曾出现过针对《中华人民共和国民法总则》和《中华人民共和国合同法》撰写的评注书。民事诉讼法和商事法领域还有侧重于相关法规及案例汇编的《民事诉讼法实务评注手册》和《公司法评注》。
在刑事法领域,也已诞生首部由权威学者编纂的大型评注书,即冯军、梁根林、黎宏主编的《中国刑法评注》,涵盖对我国现行刑法所有条文的评注。其犯罪论体系较具特色,既非严格意义上的德国式三阶层,亦非传统的四要件。在大型评注书之外,也有更突出实务导向的《实务刑法评注》,内容上主要涵盖刑法条文的相关法规、司法解释及裁判案例的汇编。同样可归入法规及案例汇编类的“评注”书还有《注释刑法全书》和《刑法注释书》。另外还有专门针对《刑法修正案(十一)》撰写的评注书。同样为大陆法系的我国澳门特区,则通过继受葡萄牙的法律和法学体系也接触到了法律评注这一文献类型,并由澳门大学法学院出版了葡萄牙《刑法典评注》的中译本。在刑事实体法外,刑事程序法领域也出现了第一部学术性的刑事诉讼法评注书:《刑事诉讼法评注·总则篇》。其内容主要围绕总则编的条文分为“律、修、源、释、评”五个部分,但不同于传统评注书的是,个别条文的(立法论)评价篇幅会超过纯粹的释义。以实务为导向的刑诉法规及案例汇编“评注”书则有《实务刑事诉讼法评注》。
公法领域的大型评注书目前在我国尚未出现。目前仅有一部中小型的学术性行政诉讼法评注书,即王贵松主编的《行政诉讼法判决条款评注》,包含了十五个重要条文的评注。另外朱芒还曾翻译日本权威学者编纂的行政程序法小型评注书。其他定名为“评注”“注释”“释义”等的著作也主要是带有条文说明的法规及案例汇编类著作。在宪法领域,还没有严格意义上的评注书的出版。在1982年《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)颁布后不久,亲历《宪法》修改过程的肖蔚云撰写出版《我国现行宪法的诞生》。这本书不仅有对1982年《宪法》修改过程中各项问题讨论的翔实记录,还按照《宪法》文本顺序逐条展开说明,可以看作是一本宪法释义书,对于理解和解释我国现行宪法具有重要的参考价值。类似的宪法释义书还有吴杰、廉希圣等编著的《中华人民共和国宪法释义》。此外,日本宪法学者宫泽俊义撰写的评注书《全订日本国宪法》(日本评论社1978年版)也由董璠舆翻译,定名《日本国宪法精解》。这一书名后来为中国学者模仿,如蔡定剑于2004年出版的《宪法精解》。该书分为上下两编,上编是对宪法制定和修改历史的简要介绍,下编则是对宪法文本的逐条说明;其引述内容全面梳理了与宪法相关的历史和政治文件,唯一可惜的是理论性尚有不足。
最后,在我国其他部门法领域也存在名为“评注”的著作。总体而言,虽然我国法律文献中的各类“评注”形式和内容不一,距离法律评注的理想状态仍存在较大差距,但为现行法撰写“评注”已经在法学的各个部门蔚然成风,并具备可观的成长速度和发展潜力。
三
宪法评注与宪法实施的相互塑造——德国经验
当下我国宪法学界推进评注书的编纂,有必要从文明互鉴的角度吸取比较法上的经验。如前所述,法律评注的编写来自德国法学传统。在德国,所有的法律部门,大到宪法、刑法、民法、行政法,小到建筑法、交通法、动物保护法,各部门法莫不有规模不等的多种法律评注。宪法评注也以德国最为发达,并深刻影响了其他大陆法系的国家。针对德国《基本法》(宪法)就有毛恩茨与杜里希的“大评注”和雅哈斯和皮罗特的“小评注”等十余种,在宪法实施上发挥着论文、著作、教科书等无法替代的指引和启发作用。下面,对德国宪法评注的历史与实践作简要介绍,特别是说明宪法评注与宪法实施的紧密关系,以期对我国宪法评注的编写有所启发。
(一)德国宪法评注的源流与演进
宪法评注作为一种独特的法律文献形式,其历史起源可以追溯到19世纪对普鲁士邦国宪法文本及草案的学术性解读。在魏玛共和国时期,宪法评注迅速兴盛,吉泽、阿恩特等学者先后出版了评注书。其中安许茨于1921年出版的《魏玛宪法评注》因其对条文的精准解读和对争议观点的公允处理,被誉为杰作并在学界产生了深远的影响。这一时期,法学家们藉由对基本权利、国家机构的权力划分等宪法核心规范的系统阐释,奠定了对宪法文本进行逐条解释的法学传统。然而,在纳粹掌权后,宪法条文被架空,评注书也失去了生存的土壤,宪法评注的发展陷入停滞。
二战结束后,联邦德国为重建法治,通过联邦宪法法院的裁判实践全面实施宪法,《基本法》(宪法)也成为评注所依据的核心文本,宪法评注重新成为连结学术与实务的重要载体。例如,《波恩评注》内容庞大、资料丰富,而毛恩茨与杜里希主持的大型基本法评注更被视为二战后“塑造新国家的神谕”。随着时间推移,宪法评注逐渐多样化,上述大型评注书继续保持学术前沿性和系统性;中小型评注如雅哈斯和皮罗特的小评注则兼具学术与实用价值,成为法官和律师的常用工具;此外还有面向学生的学习型评注和出版社推出的网络版评注等,内容的针对性和及时性更为鲜明。宪法评注的范围也扩展至各州宪法及《联邦宪法法院法》,使宪法评注体系更为全面。宪法评注的体系性、权威性和多样化使其成为德国当前宪法的实施、研究和学习中不可替代的重要学术文献。
总体而言,德国宪法评注起源于19世纪的普鲁士并在魏玛时期得到迅速发展,虽因纳粹暴政一度中断,但在二战后的联邦德国从复兴走向繁荣。这一发展历程,是宪法评注与宪法实施双向互动的生动诠释,更凸显了其自身作为学术作品的丰富功能。
(二)宪法评注与宪法实施的双向互动
现代意义的宪法典作为宪法评注赖以存在的根基,是19世纪立宪主义政治风潮的重要成果,其与实证主义法学的结合促成了宪法评注的诞生。而宪法评注的首要目标便是反向服务于宪法典的实施,这也直接体现于首部学术性宪法评注的副标题:“为学术与实践而作的评注”。宪法实施下学术与实践的结合,宪法评注正是在此语境下发挥作用。宪法评注不仅呈现出宪法文本的历史脉络与制定目的,而且通过对判例、学说和比较法资料等素材的整合,形成对各个条文权威的解释框架,从而支撑宪法的全面实施。例如,1949年联邦德国《基本法》颁布后不久,一批重要公法学者与实务专家便于1950年联合完成了以多册活页夹形式出版的《波恩评注》。此后更是在出版社的组织下,动员了上百位权威学者及实务人士参与编纂,使该评注成为一座优质论述内容与文献资料的富矿,为《基本法》实施初期的宪法实践提供了扎实的学理基础。
宪法法院制度的确立,不仅形成了德国现代宪法实施的核心机制,更进一步为宪法评注提供了最权威、最鲜活的实践源泉。一方面,宪法法院在审理案件时会引用和回应评注中的学说观点,使学界的理论直接进入司法适用;另一方面,宪法法院的新判例也会促使宪法评注的不断修订和内容扩展。著名宪法学者施林克对“联邦宪法法院实证主义”的批评,从另一视角看,恰好反映了宪法评注与宪法裁判之间密切的学术和实践对话,堪称宪法实施下良性互动的典范。例如杜里希在其对《基本法》第1条的评注中阐释的“价值体系”理论,不仅影响了学理认知,更直接被联邦宪法法院的判决采纳,成为宪法实施中的核心指引。而宪法评注在历次更新中均会吸纳联邦宪法法院的最新判例,将其裁判观点融入既有的宪法教义学体系,使其内容始终同步于宪法实践的最前沿,甚至能前瞻性地探讨正在审理或将来可能审理的争议性宪法问题。
(三)宪法评注的整合性及其功能拓展
通过对德国宪法评注发展历程的考察,并结合前文德国学者兰帕特尔关于法律评注功能的一般性论述,可以发现宪法评注在宪法实施中最为关键的功能在于:面对宪法学界的多元流派与解释分歧,发挥整合歧见、形成通说的整合性作用,从而保障宪法实施的统一性。宪法评注通过系统梳理和比较各类论证,提炼出具有主导性的观点,为宪法的解释与适用确立了一致性的标准,有效防止国家机关在援引宪法时因图一时之便利而作出恣意的解读。尤其在处理高度复杂的宪法案件,如涉及基本权利冲突或机关权限分配等争议时,评注所构建的学术与实践共识,实际上也为相关争议的解决提供了前置的理论正当性支撑,避免争议各方在对宪法条文的基本理解上陷入无序状态,确保争论始终基于和围绕宪法文本本身展开。
进入21世纪,宪法评注的形式与功能也愈发多元化。这首先体现在宪法评注辅助法科学生学习功能的增强。例如专为学生编纂的学习型宪法评注,能帮助法科学生迅速掌握考试案例中争议宪法条文的核心知识要点与常见考点,为学生撰写案例分析提供清晰的写作思路和框架指引,成为必不可少的教辅资料。其次,数字化还助推宪法评注走上“亲民路线”,使其成为面向大众的普法工具。例如德国贝克出版社为纪念《基本法》颁布75周年,于2024年将一部由多位知名公法学者撰写的简明宪法评注全文在网络免费公开,供全球读者在线阅读和下载。此举旨在突破专业壁垒,直接向公众传播宪法知识。最后,“人工智能+”技术通过赋能宪法评注,正显著提升其工作辅助能力。例如,已有德国学者进行实验性探索,尝试指令Chat GPT以联邦宪法法院的判例为素材,对《基本法》第8条(集会自由)生成初步的评注,确保评注内容的每一句表述都能找到对应的判例依据。
德国宪法评注编纂的经验表明,宪法评注与宪法实施之间不是单纯的“文本—工具”关系,而是深度互动、相互塑造的过程。基于这些历史经验我们发现:宪法实施与宪法评注相辅相成,宪法的有效实施推动评注走向繁荣,而评注的繁荣又为宪法实施提供坚实的学术支撑。当前我们强调全面实施宪法,必然需要评注为宪法的解释与适用提供学理参考。无论是立法、执法、司法还是普法教育,权威的宪法评注都能为各环节提供系统性指引,是推进宪法全面实施的重要学术保障。此外,以德国的经验为参照,中国宪法评注编纂的时机也已经成熟,我们已具备必要的制度条件与扎实的学术积累,并能够基于自身的特点,在德国经验的基础上提出具有中国特色的编写方案与体例。
四
宪法实施:中国宪法评注编纂的时代背景
如前所述,我国1982年宪法颁行以来,虽然有一些宪法释义书,但并没有严格意义上的宪法评注著作。法律评注是实务导向的,因此,实定法的解释、适用等实践需求是评注出现的基本条件。我国宪法实施、宪法监督机制的长期不畅,使得包括评注编写在内的法教义学的作业长期没有用武之地。2012年,习近平在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话中指出:“宪法的生命在于实施,宪法的权威也在于实施”,并提出“我们要坚持不懈抓好宪法实施工作,把全面贯彻实施宪法提高到一个新水平”,开启了我国宪法全面实施的制度建设。近年来,我国宪法实施在制度建设方面取得显著进展,以立法中的合宪性审查和备案审查为主要场景的宪法实践也普遍展开。宪法评注编写的实践需求条件已经初步具备。此外,中国宪法学的研究范式也逐步转向法教义学的基本立场,并形成了较为全面系统的宪法学知识体系。制度建设、实践经验和学术转向,共同为我国宪法评注的编纂提供了基础。
(一)宪法实施的制度建设与实践推进
2014年10月,中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,标志着我国宪法实施制度建设的重要转折。该决定明确提出“完善全国人大及其常委会宪法监督制度,健全宪法解释程序机制。加强备案审查制度和能力建设,把所有规范性文件纳入备案审查范围,依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件”的顶层设计。这一政治决断在后续法治实践中得到持续推进:2017年党的十九大报告首次提出“推进合宪性审查工作”;2018年宪法修正案明确“宪法和法律委员会”的组织安排;2023年《立法法》修改完善合宪性审查规定;2024年《全国人民代表大会常务委员会关于完善和加强备案审查制度的决定》进一步健全审查机制;同年7月召开的中共二十届三中全会进一步提出“建立宪法实施情况报告制度”。这些制度创新共同构成了新时代宪法全面实施的基本框架,为中国宪法学发展设定了全新的实践背景。
在新的制度条件下,我国宪法实践取得了令世人瞩目的成果。据统计,近年来随着备案审查工作成效和影响力的不断上升,每年由公民、组织提出的审查建议就多达数千件,2023年一年就有2800多件。自2017年以来,全国人大常委会法工委每年都在关于备案审查工作情况的报告中披露不少合宪性审查的案例,形成了一批具有代表性的案例,有效回应了公众对合宪性审查的关切,并获得广泛的社会认可。这些典型案例的公布,更进一步体现出我国备案审查式的宪法实践所特有的维护法治统一、传播法治精神、阐释宪法原理等重要作用。例如,全国人大常委会法工委2023年的“禁止连坐”备案审查意见以及2024年的“涉罪人员低保就业”备案审查意见对实践中过于严苛的犯罪附随后果做了处理,成为“在备案审查工作中加强对合宪性、涉宪性问题审查研究,维护宪法权威和法治原则”的典范案例,并取得了良好的社会反响。此外,全国人大常委会法工委也通过备案审查工作推动废止了收容教育制度;依据宪法及相关组织法等规定,对异地调用检察官问题作出妥善处理;并对强制亲子鉴定以及民族地区国家通用语言文字推广等具有宪法性争议的问题进行了审查和纠正。最后,全国人大常委会法工委近年来还在备案审查工作中,围绕重要法律的贯彻实施在生态环保、食品药品安全、野生动物保护、民法典、长江流域保护、人口与计划生育等多个领域积极开展了规范性文件集中清理工作,从而不断增强我国宪法实施的制度刚性和普遍约束力。
(二)宪法学教义学的全面发展
伴随着宪法全面实施制度和实践的推进,我国宪法学也进入了“合宪性审查时代”。其基本特征在于初步形成了以法教义学为基本立场的方法论立场,将宪法学的核心工作确定为基于宪法文本,通过“解释+体系化”的工作,实现对宪法规范的体系化建构,并为宪法实践问题的解决提供理论和分析框架的预备。宪法学在方法论立场上的转向及宪法教义学的有效积累,是编写宪法评注的学术基础。
以1982年《宪法》起草为开端,尽管存在宪法实施、宪法监督机制长期不畅的客观制约,但我国宪法学四十多年来仍曲折前行,取得了颇为丰硕的成果。在笔者看来,中国宪法学始终以“合宪性法秩序的建构”为主题,也就是服务于宪法的实施,推进宪法的真正落实,推进宪法在国家法秩序中的价值贯彻和规范控制。早期,我国宪法学接续1982年《宪法》修改中的讨论,持续关注宪法监督制度,围绕“宪法监督”“宪法实施的保障”“违宪审查”“合宪性审查”“司法审查”“宪法司法化”等核心概念展开研究,提出了多种完善我国宪法监督制度的方案。与此同时,也展开了取向“法秩序的合宪性控制”的全方位研究,集中讨论了“宪法至上”“良性违宪”“规范宪法”“合宪性解释”“宪法与部门法”等议题,为我国宪法的实施提供了充分的宪法基础理论上的预备。
2001年“齐玉苓案”则以一种非常尖锐的方式向宪法学界提出了解决实践争议的要求。以此为开端,宪法学界认识到,在建构监督宪法实施的制度之外,宪法学还必须关注如何基于宪法规范对实践中的争议问题给出专业判断。在中国法治实践中不断出现“部门法提问”而要求“宪法作答”的场景的条件下,中国宪法学迅速展开了教义学上的积累。首先,基本权利总论的研究始终保持强劲势头,学者们的研究迅速覆盖了基本权利一般理论的各个方面,基于中国宪法文本的基本权利的学理体系初步形成。同时,在实践需求引导下,基本权利各论研究也广泛展开。宪法学者对于个人信息保护、数字时代的隐私权、通信权、财产权、社会权等单项基本权利的研究,鲜明体现了实践对于基本权利研究的推动作用。其次,在国家机构教义学领域,我国宪法学取得了显著的成绩。以“规范分析—概念抽象—体系建构—实践运用”为基本方法特征的研究在国家机构领域展开,在围绕“民主集中制”原则的理论建构之外,针对国家权力配置的具体实践议题,也形成了一大批高品质的成果;再次,法教义学导向的研究还拓展到了宪法的序言和总纲部分,宪法学界对于宪法基本原则、国家制度、国家目标乃至国家象征条款都展开了规范力的学术建构。宪法教义学的研究已经完全覆盖了宪法文本的各个组成部分,形成了较为全面的学说体系。
应该说,我国宪法实施在制度建设与具体实践层面均取得了进展,为宪法学提供了极富启发性的一系列现实素材;宪法学的研究和理论构建通过法教义学的方法形成了丰硕的研究成果,并具有强烈的现实问题意识和实践争议解决导向。我国宪法评注编纂的客观条件已初步具备。同时,进一步推动我国宪法实施及合宪性审查等工作的高水平发展,也需要一部凝聚理论与实践共识、全面涵盖宪法条文规范体系、具备实务导向意识和理论思考深度的宪法评注作为辅助工具,为备案审查意见的提出等宪法实施方式提供扎实的说理依据和权威的参考资料,从而“确保宪法得到完整准确全面贯彻”。
五
中国宪法评注编纂的难点与方案
尽管我国宪法评注编写的制度条件和学术条件都已初步具备,我国宪法学界也已开展评注的撰写工作,但不能不看到此项工作还面临很多困难。必须在全面把握现有条件和现实困难的基础上,形成宪法评注编写的具体方案与体例。
(一)中国宪法评注编纂的难点
首先是实践素材问题。一方面,可纳入评注的实践素材范围难以精准确定。例如,德日的宪法教义学构建及其评注书撰写可以围绕宪法法院或最高法院的判例素材充分展开,但我国却不存在与之类似的实践素材,目前也难以说我国宪法实践中涉及立法的合宪性审查报告(例如“全国人大宪法和法律委员会关于《中华人民共和国个人信息保护法(草案)》审议结果的报告”)还是涉及规范性文件的备案审查报告居于中心地位。此外,全国人大及其常委会以及法工委在其他工作中涉及宪法问题的相关意见(例如全国人大常委会的会议记录、工作报告等)是否都需要被纳入宪法评注撰写的参考素材,以及如何评价这些实践素材的宪法意义和后续影响,如何融入对宪法文本具体条款的解释体系,都是当前非常棘手的难题。另一方面,能够纳入评注的实践案例仍然非常有限。尽管自2017年以来全国人大常委会法工委已经公布一系列备案审查的典型案例,但公布案例的数量和范围仍无法涵盖全部宪法条款,案例中涉及的规范性文件类型也主要集中在地方性规定,仍少有涉及国务院行政法规或最高人民法院司法解释的审查案例。
其次,在现有的实践素材中,涉及宪法问题处理的说理相对简单,往往无法为宪法具体条款提供直接的解释方案。换言之,实践素材本身无法提供宪法条款解释的基本结论,无法划定其所涉及的理论问题范围,无法起到对重要文献进行初步筛选的作用。例如2024年修改《国务院组织法》时,将“中国人民银行行长”列入国务院组成人员之内。宪法和法律委员会经同法制工作委员会共同研究认为,“明确将中国人民银行行长包括在国务院组成人员范围内,符合实际,符合宪法的规定、原则和精神”。虽然在此涉及宪法关于国家行政权及国务院组织的重要条款,关联宪法学基础理论的核心部分,但全国人大宪法和法律委员会对其合宪理由的说明还不够充分。从此前公布的计划生育法修订等材料来看,其用语多言简意赅,合宪性判断明确而解释性说理不足。因此,我国宪法评注的撰写仍很大程度上依赖于学者对条款相关理论掌握的深度与广度,无法如德国或日本的宪法评注般大量参考乃至直接引用宪法法院或最高法院的裁判观点。
最后,虽然前文已详述近年来我国宪法教义学的快速发展,但对于评注的撰写而言,其完整度和精细度仍远远不够。针对各个条文的研究文献虽然总体上采取了法教义学的方法,但在学理的阐述上仍有较大的差异,在很多问题上也尚未形成相对统一的通说观点(例如通信权的保护范围问题)。许多宪法问题仍存在实践与理论的显著分歧,宪法评注作为学理与实践的沟通平台还难以弥合此种差异(例如国务院的行政立法权问题)。即便在差异较小的宪法领域,当前已有的研究文献中也有部分存在追赶热点、内容重复的问题,在个别宪法问题上虽然积累了可观的文献数量,但真正有创见的论述未必充分。另外,宪法文本中仍存在大量未被教义学研究的内容,例如基本权利各论中许多条款的研究还有待开展。加之我国备案审查等制度建设和实践仍处于不断发展变化之中,尚未像司法诉讼制度那样总体成熟定型,因此评注所参考的实践素材和研究文献可能难以跟上最新的宪法实践。
基于上述难点,我国宪法评注的编纂一方面应尽可能呈现出中国宪法实践的特点,以我国本土形成的宪法学说和实践观点为主要述评依据,充分展现中国宪法实践积极的工作成效和优质的研究成果;另一方面也需要承认我国现有宪法实践和研究中仍存在的不足,避免在评注中作出可能引发过多争议的论断,集中力量突出每一宪法条文最具特色的内容,协调评注作者对同一概念在不同条款中的解释,并在一定范围内适当呈现比较法的理论知识。
(二)中国宪法评注编纂的方案与体例
基于前述认识,我们所构想的针对宪法的“逐条注释”,主要包括以下内容:
第一,条文的由来。即该条文的发生学历史。也就是该条是怎么被写出来的,包括历史上的宪法文本(共同纲领以来)中是如何规定的,制宪或者修宪起草时参考了哪些国家的范本,讨论过程中有过何种表述,最终为何选择现有表述,等等。此部分是对该条款进行历史解释的重要指引。
第二,该规范或者制度的性质界定。说明该条款在我国宪法教义学体系中的地位。例如,宪法第3条是“宪法的基本原则之一,是我国国家机构职权划分的原则”。体系位置和体系功能的确定,有助于相关的体系解释和目的解释。
第三,基础概念。解释该条文中使用的基础概念。如《宪法》第3条第1款中的“民主集中制”;第5条中的“社会主义法治国家”、第33条中的“人权”。基础概念往往连接宪法学的基础理论,构成法律条文解释的重要观念基础。
第四,条文的结构。说明同一条的各款之间、各语句之间的相关关系。例如《宪法》第13条,说明第1款和第2款是对财产权保护范围的规定,第3款是对征收征用和补偿的规定。条文结构往往对解释结果有决定性影响。
第五,法条语句的学理和实务解释。例如,《宪法》第13条第1款中“合法的私有财产”如何理解。这里的解释包括两种:学理解释和实务解释。学理解释是要对所有法学者既有的解释观点做整理梳理,列出不同学说的主要观点,辨析出通说和少数说。实务解释包括各类国家机关在立法、执法或者司法过程中对该条款的解释和适用。
第六,针对该条文,法治实践中存在哪些争议问题,可能的答案有哪些。这一点要贯穿在前面的内容之中,总体上要尝试回应实践中(包括司法,也包括立法和行政)已经出现和可能出现的问题,并给出可能的解决方案参考。最后,还应包含该条文与其他条文的关系,以及相关文献和案例目录。
下面举例说明中国宪法评注的体例与内容要求:
结语:为宪法全面实施提供学术支撑
法律评注的编写,要实现这样的目标:通过对法律条文的文义、体系、历史、目的的系统解释,令法律专业的学生、学者和法律实务工作者,一册《评注》在手,对相关法条的学理知识、主要文献、可能的解释方案和重要的立法司法实务情况一目了然,并能从中得到解答实践问题的启发。中国宪法评注的编写,也同样指向宪法实践、宪法学术和宪法教育等多个维度,但其中最为重要的,还是为宪法的全面实施提供学术支撑。基于对宪法文本的整体把握,对每一条文相关的学理和实践进行系统的整理,获得对宪法含义的全面准确和体系化的理解,为《中华人民共和国宪法》在实施中可能遇到的问题尽可能提供学术预备,是中国宪法评注编写的核心关切。此项工作的初步展开,是宪法实践和宪法学术发展的共同结果,而其不断完善与更新,也是宪法学的永恒任务。
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《甘肃政法大学学报》2025年第6期目录
【本期特稿】
1.论社会主义法治精神概念
李林、张永泉、马一男(1)
【本期专题】
2.宪法评注:宪法实施的学术支撑
张翔、康有华(24)
3.高校规范性文件备案审查的制度建构
候菁如(42)
4.保证宪法全面实施制度体系的构成及相关概念辨析
胡超(56)
【法学论坛】
5.论侵害加密货币行为的刑法认定
李雪健(66)
6.授权改革试点中试点办法的备案审查
商昌征(84)
【探索争鸣】
7.共有财产执行中析产之诉的职能错位与体系重塑
欧阳嘉俊(97)
8.脑机接口技术在刑事侦查中的应用风险及其法律规制
徐娟(115)
【法律与实践】
9.论存活机会丧失型医疗纠纷案件中的损害赔偿方法
邵永强(129)
10.论“良好监管实践”:内涵、发展及中国因应
钟文颢(143)
《甘肃政法大学学报》是由甘肃省教育厅主管、甘肃政法大学主办的法学类专业学术期刊,创刊于1986年,面向国内外公开发行,为双月刊。本刊始终坚持正确的政治方向和舆论导向,坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、三个代表重要思想、“科学发展观”和习近平新时代中国特色社会主义思想为指导,贯彻“二为”方向和“双百”方针。经过多年努力,本刊已成为我国法学学术交流的重要园地和平台。
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责任编辑 | 郭晴晴
审核人员 | 张文硕 王晓慧
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