一、前言
当前，猥亵儿童犯罪案件频发高发，受害人呈现低龄化趋势，给家庭和社会带来深远危害。随着互联网技术的快速发展，犯罪形式日益多样化，从传统的线下接触猥亵转向网络“隔空”猥亵，甚至涉及男童和负有照护职责的人员等特殊群体。这些新型案件对司法实践提出了更高要求。在此，允道刑事团队对猥亵儿童的新形态、法律规定、司法解释及辩护思路做一期实务研究。
在此，由叶斌律师（浙江允道律所主任、创始合伙人、刑事团队负责人）领衔的允道刑事团队—— 深耕刑事辩护 18 年，累计办结刑事案件超 2000 件，团队秉持 “专业、靠谱、有经验” 服务理念 —— 特针对猥亵儿童罪的新形态、法律规定、司法解释及辩护思路展开实务研究，为守护当事人合法权益提供专业参考。
二、猥亵儿童的新形态
（一）通过网络“隔空猥亵”儿童的案件
网络技术的普及为猥亵犯罪提供了新载体，“隔空猥亵”指行为人通过网络平台如直播、聊天软件等，胁迫、诱骗未成年人暴露隐私部位或进行淫秽表演的行为。此类案件隐蔽性强、传播范围广，易造成二次伤害。
如：商某猥亵儿童案（人民法院入库案例：2024-02-1-185-004）
【基本案情】2020年2月、2021年9月，被告人商某通过社交软件分别结识被害人孙某某（系化名，女，时年13岁）、李某某（系化名，女，时年11岁），在明知二被害人系不满十四周岁幼女的情况下，仍要求对方拍摄探、搓自己身体敏感部位的照片、视频等供其观看。
【定罪量刑】犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑二年。
【裁判要旨】猥亵儿童罪的构成要件不需要使用暴力、胁迫等手段。行为人通过网络以引诱的手段隔空猥亵儿童，表面上被害人是自愿为之，但实质是行为人利用了儿童身心发育不成熟、缺乏辨别是非的能力、不能正确认识和理解性行为及危害后果的特点，符合猥亵儿童罪的构成要件，依法以猥亵儿童罪定罪处罚。
（二）性侵男童的案件
传统观念中，猥亵儿童多聚焦女童受害，但近年来性侵男童案件呈上升趋势。此类犯罪往往隐蔽，受害人耻于倾诉，导致立案难、定罪难。
如：高某水、刘某一猥亵儿童、引诱未成年人聚众淫乱案（人民法院入库案例：2024-02-1-185-002）
【基本案情】2021年6月至7月间，被告人高某水明知被害人王某（化名，男，时年13岁）系未满十四周岁的儿童，单独或者介绍被告人刘某一先后三次以揉摸生殖器或口交、肛交等方式对王某实施猥亵。其中，第三次系王某受高某水引诱对其进行肛交。 2021年7月至8月间，被告人高某水与被害人李某（化名，男，时年16岁）加为好友，后高某水多次向李某发送两性关系照片或视频。同年8月某日下午，高某水将李某约至刘某一居住的宿舍内，共同与李某发生性行为。
【定罪量刑】高某水犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑五年三个月，犯引诱未成年人聚众淫乱罪，判处有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑五年六个月；刘某一犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑二年六个月。
【裁判要旨】被告人介绍他人对不满十四周岁的男童实施猥亵，或者引诱男童对被告人本人实施肛交的，均构成猥亵儿童罪。
（三）负有照护职责人员猥亵儿童的案件
随着平均受教育年龄的增长，负有照护职责人员（如老师、养父养母）猥亵儿童也频繁涌现，此类人群利用信任关系和权力优势，犯罪情节更恶劣，易造成受害人永久心理阴影。
如：张某某猥亵儿童案（人民法院入库案例：2024-18-1-185-001）
【基本案情】被告人张某某系某医药公司职员，同时在某校外培训机构兼职从事家教。2023年4月8日、15日，张某某利用为被害人肖某（男，2010年7月出生，系化名）补习英语之机，在肖某家中，采用捏、摸对方生殖器的方式对肖某实施猥亵。2023年4月21日21时许，肖某在亲属陪同下向公安机关报案，同年5月9日，张某某在住处被公安机关抓获。案发后，被告人张某某家属赔偿被害人人民币10万元，被害人监护人出具了谅解书。
【定罪量刑】犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑二年六个月；禁止张某某自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事密切接触未成年人的相关职业。
【裁判要旨】在校外培训机构兼职从事家教的人员属于教职员工。对于上述人员实施性侵害、虐待、拐卖、暴力伤害等犯罪被判处刑罚的，人民法院应当禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事密切接触未成年人的相关职业。
三、猥亵儿童法律规定
猥亵儿童罪系《刑法》第二百三十七条第三款规定该罪是指以刺激或满足性欲为目的，用性交以外的方法对不满14周岁的儿童实施淫秽行为，包括抠摸、搂抱、鸡奸、让儿童手淫或口交等。构成要件如下：
（一）客体
保护儿童的健康成长不受性行为的妨碍。
（二）主体
16周岁以上具有完全或限制刑事责任的人；同时满足构成强奸罪的，年龄可降至14周岁。
（三）客观行为
1.无须具有强制性，狠亵行为既可以是强制性的，也可以是非强制性的；
2.不作为行为也可以构成犯罪，儿童主动对行为人实施狠亵行为的，行为人具有阻止义务，不阻止的行为成立狠亵儿童罪；
3.“隔空猥亵”行为，对具有一定意识的对儿童露阴的行为，可以成立狠亵儿童罪；让儿童和自己或者其他人一起观看淫秽图片、视频、影片的，可以认定为狠亵儿童罪
4.狠亵对象，不满 14 周岁的幼男或幼女；
（四）主观故意
1.故意，狠亵行为出于故意，且行为人必须明知被害人是或者可能是儿童；
2.儿童为幼女时，男性具有奸淫故意与奸淫行为的，成立强奸罪；但如果儿童为幼男，妇女对之实施性交行为或者其他狠亵行为的，成立狠亵儿童罪。
《刑法》第二百三十七条第三款
猥亵儿童的，处五年以下有期徒刑；有下列情形之一的，处五年以上有期徒刑：
（一）猥亵儿童多人或者多次的；
（二）聚众猥亵儿童的，或者在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的；
（三）造成儿童伤害或者其他严重后果的；
（四）猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的。
四、猥亵儿童罪的司法解释
目前涉及猥亵儿童罪的司法解释如下：
①最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2006〕1号）
②最高人民法院、最高人民检察院《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2023〕3号）
③最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于印发《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》的通知（高检发〔2023〕4号）
（一）关于定罪的司法解释
最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2006〕1号）第六条规定了未成年被告人的特殊定罪规定。
第六条 已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。
（二）从严惩处的刑事司法政策
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2023〕3号）第七条至第十五条体现了从严惩处猥亵儿童的刑事司法政策。
第七条 猥亵儿童，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百三十七条第三款第三项规定的“造成儿童伤害或者其他严重后果”：
（一）致使儿童轻伤以上的；
（二）致使儿童自残、自杀的；
（三）对儿童身心健康造成其他伤害或者严重后果的情形。
第八条 猥亵儿童，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百三十七条第三款第四项规定的“猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节”：
（一）以生殖器侵入肛门、口腔或者以生殖器以外的身体部位、物品侵入被害人生殖器、肛门等方式实施猥亵的；
（二）有严重摧残、凌辱行为的；
（三）对猥亵过程或者被害人身体隐私部位制作视频、照片等影像资料，以此胁迫对被害人实施猥亵，或者致使影像资料向多人传播，暴露被害人身份的；
（四）采取其他恶劣手段实施猥亵或者有其他恶劣情节的情形。
第九条 胁迫、诱骗未成年人通过网络视频聊天或者发送视频、照片等方式，暴露身体隐私部位或者实施淫秽行为，符合刑法第二百三十七条规定的，以强制猥亵罪或者猥亵儿童罪定罪处罚。
胁迫、诱骗未成年人通过网络直播方式实施前款行为，同时符合刑法第二百三十七条、第三百六十五条的规定，构成强制猥亵罪、猥亵儿童罪、组织淫秽表演罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第十条 实施猥亵未成年人犯罪，造成被害人轻伤以上后果，同时符合刑法第二百三十四条或者第二百三十二条的规定，构成故意伤害罪、故意杀人罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第十一条 强奸、猥亵未成年人的成年被告人认罪认罚的，是否从宽处罚及从宽幅度应当从严把握。
第十二条 对强奸未成年人的成年被告人判处刑罚时，一般不适用缓刑。
对于判处刑罚同时宣告缓刑的，可以根据犯罪情况，同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事与未成年人有关的工作、活动，禁止其进入中小学校、幼儿园及其他未成年人集中的场所。确因本人就学、居住等原因，经执行机关批准的除外。
第十三条 对于利用职业便利实施强奸、猥亵未成年人等犯罪的，人民法院应当依法适用从业禁止。
第十四条 对未成年人实施强奸、猥亵等犯罪造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。
根据鉴定意见、医疗诊断书等证明需要对未成年人进行精神心理治疗和康复，所需的相关费用，应当认定为前款规定的合理费用。
第十五条 本解释规定的“负有特殊职责的人员”，是指对未成年人负有监护、收养、看护、教育、医疗等职责的人员，包括与未成年人具有共同生活关系且事实上负有照顾、保护等职责的人员。
（三）关于证据审查的司法解释
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于印发《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》的通知（高检发〔2023〕4号）第二十一条至第三十条规定了猥亵儿童罪的证据审查标准，第十七条规定了主观明知的拟制、推定。
第十七条 知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。
对不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。
对已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。
第二十一条 公安机关办理性侵害未成年人刑事案件，应当依照法定程序，及时、全面收集固定证据。对与犯罪有关的场所、物品、人身等及时进行勘验、检查，提取与案件有关的痕迹、物证、生物样本；及时调取与案件有关的住宿、通行、银行交易记录等书证，现场监控录像等视听资料，手机短信、即时通讯记录、社交软件记录、手机支付记录、音视频、网盘资料等电子数据。视听资料、电子数据等证据因保管不善灭失的，应当向原始数据存储单位重新调取，或者提交专业机构进行技术性恢复、修复。
第二十二条 未成年被害人陈述、未成年证人证言中提到其他犯罪线索，属于公安机关管辖的，公安机关应当及时调查核实；属于其他机关管辖的，应当移送有管辖权的机关。
具有密切接触未成年人便利条件的人员涉嫌性侵害未成年人犯罪的，公安机关应当注意摸排犯罪嫌疑人可能接触到的其他未成年人，以便全面查清犯罪事实。
对于发生在犯罪嫌疑人住所周边或者相同、类似场所且犯罪手法雷同的性侵害案件，符合并案条件的，应当及时并案侦查，防止遗漏犯罪事实。
第二十三条 询问未成年被害人，应当选择“一站式”取证场所、未成年人住所或者其他让未成年人心理上感到安全的场所进行，并通知法定代理人到场。法定代理人不能到场或者不宜到场的，应当通知其他合适成年人到场，并将相关情况记录在案。
询问未成年被害人，应当采取和缓的方式，以未成年人能够理解和接受的语言进行。坚持一次询问原则，尽可能避免多次反复询问，造成次生伤害。确有必要再次询问的，应当针对确有疑问需要核实的内容进行。
询问女性未成年被害人应当由女性工作人员进行。
第二十四条 询问未成年被害人应当进行同步录音录像。录音录像应当全程不间断进行，不得选择性录制，不得剪接、删改。录音录像声音、图像应当清晰稳定，被询问人面部应当清楚可辨，能够真实反映未成年被害人回答询问的状态。录音录像应当随案移送。
第二十五条 询问未成年被害人应当问明与性侵害犯罪有关的事实及情节，包括被害人的年龄等身份信息、与犯罪嫌疑人、被告人交往情况、侵害方式、时间、地点、次数、后果等。
询问尽量让被害人自由陈述，不得诱导，并将提问和未成年被害人的回答记录清楚。记录应当保持未成年人的语言特点，不得随意加工或者归纳。
第二十六条 未成年被害人陈述和犯罪嫌疑人、被告人供述中具有特殊性、非亲历不可知的细节，包括身体特征、行为特征和环境特征等，办案机关应当及时通过人身检查、现场勘查等调查取证方法固定证据。
第二十七条 能够证实未成年被害人和犯罪嫌疑人、被告人相识交往、矛盾纠纷及其异常表现、特殊癖好等情况，对完善证据链条、查清全部案情具有证明作用的证据，应当全面收集。
第二十八条 能够证实未成年人被性侵害后心理状况或者行为表现的证据，应当全面收集。未成年被害人出现心理创伤、精神抑郁或者自杀、自残等伤害后果的，应当及时检查、鉴定。
第二十九条 认定性侵害未成年人犯罪，应当坚持事实清楚，证据确实、充分，排除合理怀疑的证明标准。对案件事实的认定要立足证据，结合经验常识，考虑性侵害案件的特殊性和未成年人的身心特点，准确理解和把握证明标准。
第三十条 对未成年被害人陈述，应当着重审查陈述形成的时间、背景，被害人年龄、认知、记忆和表达能力，生理和精神状态是否影响陈述的自愿性、完整性，陈述与其他证据之间能否相互印证，有无矛盾。
低龄未成年人对被侵害细节前后陈述存在不一致的，应当考虑其身心特点，综合判断其陈述的主要事实是否客观、真实。
未成年被害人陈述了与犯罪嫌疑人、被告人或者性侵害事实相关的非亲历不可知的细节，并且可以排除指证、诱证、诬告、陷害可能的，一般应当采信。
未成年被害人询问笔录记载的内容与询问同步录音录像记载的内容不一致的，应当结合同步录音录像记载准确客观认定。
对未成年证人证言的审查判断，依照本条前四款规定进行。
第三十一条 对十四周岁以上未成年被害人真实意志的判断，不以其明确表示反对或者同意为唯一证据，应当结合未成年被害人的年龄、身体状况、被侵害前后表现以及双方关系、案发环境、案发过程等进行综合判断。
五、辩护思路与实践
（一）主观明知的审查
对被害人的年龄没有主观认知。被害人年龄在12周岁以上，外观表现为成年人，有证据表明对被害人年龄不知情的。被害人不满12周岁的，司法解释直接“拟制”具有主观故意；而在12周岁至14周岁的被害人中，则需要通过被害人的身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察推断行为人的主观故意。
例如浙江省宁波市2020年前后三年办理的87件“自愿型”性侵幼女案件中，有31件在认定行为人主观是否明知被害人系不满14周岁幼女上存在较大分歧，性侵行为人明知被害人年龄的案件13件，明知被害人读书情况的案件16件，既明知被害人年龄又明知被害人读书情况的案件8件。性侵行为人与被害人结识或者交往使用的社交软件上载有被害人年龄、读书情况等信息的案件5件；性侵行为人看到被害人读书年级的案件3件，性侵行为人看到被害人年龄的案件4件，既看到年龄又看到读书情况的案件2件。性侵行为人与被害人在交往或者交流过程中，被害人故意谎报年龄的案件3件。性侵行为人与被害人在交往过程中未提及被害人年龄或者读书情况的案件2件；双方未提及被害人年龄但提及被害人正在读书的1件。此外，被害人年龄登记出错的案件2件。
充分展现此类案件的主观明知审查存在一定辩护空间。
（二）罪轻辩护——是否构成加重情节
辩护意见可以以“不应重复评价”否定加重情节。
如，隔空猥亵发送裸露照片、视频，最简单的机械适用，认为只要分别在3次以上不同的时间发送裸露照片或视频，即可构成，但辩护人认为，应当以“可将多次索要裸露照片、视频作为入罪情节予以评价，不再重复评价为加重处罚情节。”
再如，公共场所当众猥亵、情节恶劣，某些案件中“对被害人侵害时间短、未对被害人实施抠摸性器官等更为恶劣的猥亵行为，未对被害人造成更为严重的后果。在考虑行为是否构成犯罪时，已将赵某实施猥亵行为的场所、手段行为、被害人年龄、前科情况作为入罪情节进行评价，在认定是否构成“情节恶劣”时，不应再进行重复评价。因此，虽系“在公共场所当众猥亵儿童”，但未达到情节恶劣的程度，应在五年以下有期徒刑的法定刑幅度内予以从严惩处。
六、结语
猥亵儿童犯罪危害深远，目前的司法趋势崇尚从严惩治，但在注意儿童利益保护的同时也应当尊重被告人/犯罪嫌疑人的辩护权利。毕竟，预防儿童性侵犯罪远比打击更为关键。
叶斌律师，刑事辩护律师，浙江允道律师事务所主任，创始合伙人，执业十八年以来，专注刑事辩护领域，带领团队办理刑事案件超2000件，成功帮助上千名当事人争取到取保候审、不起诉、缓刑及罪轻判决。在诈骗罪、非法经营罪、开设赌场罪及卖淫类犯罪，销假类犯罪，性侵类犯罪，毒品犯罪等各类刑事案件有极其丰富的办案经验。团队承诺专业服务、追求有效辩护，在杭州有良好的口碑。如果您遇到本文提及的刑事案件， 点击这里免费咨询杭州刑事律师叶斌
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