全国人大常委会法制工作委员会《关于提请明确对行政处罚追诉时效“二年未被发现”认定问题的函的研究意见》
法工委复字〔2004〕27号
司法部：
你处送来的关于提请明确对行政处罚追诉时效“二年未被发现”认定问题的函收悉。经研究，同意你部的意见。
全国人大常委会法制工作委员会
二00四年十二月二十四日
司法部《关于提请明确对行政处罚追诉时效“
二年未被发现”认定问题的函》
（司发函［2004］212号）
各国人大法工委：根据胡锦涛总书记等中央领导同志关于进一步加强律师队伍建设的重要指示精神，今年4月以来，我部在全国律师队伍中开展了集中教育整顿活动，目前已经进人违法违纪律师集中查处阶段，包括对一些地方的律师行贿法官问题的查处。根据《行政处罚法》第29条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”在对违法违纪律师行政处罚中，一些地方司法行政机关对该条款中“二年未被发现”的认定问题存在不同理解。为了推动律师队伍集中教育整顿活动的深入开展，有必要对此予以明确。经研究，我部认为，《行政处罚法》第29条规定的发现违法违纪行为的主体是处罚机关或有权处罚的机关，公安、检察、法院、纪检监察部门和司法行政机关都是行使社会公权力的机关，对律师违法违纪行为的发现都应该具有《行政处罚法》规定的法律效力。因此，上述任何一个机关对律师违法违纪行为只要启动调查、取证和立案程序，均可视为“发现”；群众举报后被认定属实的，发现时效以举报时间为准。以上当否，请函复。
二○○四年十一月十日
案例一
北京市高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2020）京行申436号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）四川省德阳市中亚房地产有限公司，住所地四川省德阳市峨眉山南路131号。
法定代表人辜亚辉，董事长。
委托代理人袁林，四川康伦律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）四川省市场监督管理局，住所地四川省成都市成华区东风路北二巷4号。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）国家市场监督管理总局，住所地北京市西城区三里河东路8号。
再审申请人四川省德阳市中亚房地产有限公司（以下简称四川中亚公司）因诉四川省市场监督管理局（以下简称四川市场监管局）行政处罚及国家市场监督管理总局（以下简称市场监管总局）行政复议一案，不服北京市第二中级人民法院（以下简称二审法院）（2019）京02行终1688号行政判决，向本院申请再审。本院于2020年4月16日立案后依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
四川中亚公司申请再审称，一、二审法院确定了本案没有造成国家利益和他人利益的实际损失，被申请人在二审前提出的处罚依据不成立。二审法院说明损害拍卖交易秩序也是损害国家利益，毫无法律依据和逻辑，扩大行政处罚的适用范围，支持行政机关进行“二次立法”的错误行为。本案举报的违法事实与其公司无关，行政处罚时效已过。400万元的性质是对其公司前期土地拆迁安置投入的补偿。综上，本案处罚时效已过且没有损害国家或他人利益，行政机关的处罚没有事实和法律依据等。故请求依法撤销一、二审法院行政判决，依法改判或发回重审，判决一、二审和再审费用由被申请人承担等。
本院认为，根据四川中亚公司提出再审申请的理由和请求，结合在案有效证据情况，本案焦点问题为：一是四川中亚公司的行为是否给国家利益或他人合法权益造成损害；二是涉案400万元费用的性质及被诉处罚决定是否具有事实和法律依据；三是本案处罚是否已过法定时效。
关于焦点问题一，本院认为，依据《中华人民共和国拍卖法》第一条等规定，该法立法目的在于规范拍卖行为，维护拍卖秩序，保护拍卖活动各方当事人的合法权益。拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。拍卖活动应当遵守有关法律、行政法规的规定，遵循公开、公平、公正、诚实信用的原则。因此，恶意串通行为本身即构成对拍卖交易秩序的危害。在行政监管执法实践中，市场监管部门对恶意串通竞买行为进行处罚，并不应以该行为实际上已经造成有形的、可量化的损害为前提，只要其收集的证据足以证明恶意串通行为确实存在，即可推定国家利益或他人合法权益所受损害已经发生。要求有权机关收集并计算拍卖当事人因个别竞买人的恶意串通行为而受到的实际损害数额，缺乏必要性、可操作性，亦违背执法实践。本案中，在案证据证明由于恶意串通竞买行为的存在，导致涉案土地使用权在此次拍卖中并未经过充分竞争，正常的竞拍价格亦未形成。因此，二审法院认为只要收集的证据足以证明恶意串通行为确实存在，即可推定国家利益或他人合法权益所受损害已经发生的理由，并无不当。
关于焦点问题二，本院认为，依据《中华人民共和国拍卖法》第六十五条规定，违反本法第三十七条的规定，竞买人之间、竞买人与拍卖人之间恶意串通，给他人造成损害的，拍卖无效，应当依法承担赔偿责任。《拍卖监督管理办法》第七条相关规定，竞买人之间相互约定一致压低拍卖应价、相互约定拍卖应价及相互约定买受人、相互约定排挤其他竞买人的行为，都可认定为恶意串通。《中华人民共和国拍卖法》《拍卖监督管理办法》中，均未对收取好处费这一具体情节作出规定。由此，是否收取好处费，并不影响恶意串通行为的认定。本案中，四川中亚公司及其他竞买人的询问笔录等证据，可以证明四川中亚公司在南塔化工地块国有建设用地使用权拍卖过程中，其与四川力创公司、陈**林共谋并约定，在拍卖中象征性举牌两次，拍卖后获取了四川力创公司、陈**林给予的好处费400万元，共同实施了恶意串通竞买行为，帮助四川力创公司、陈**林成功以略高于拍卖底价的低价竞得南塔化工地块国有建设用地使用权，造成损害国家土地使用权出让利益的后果。被诉处罚决定认为四川中亚公司破坏公平竞争的竞买秩序，损害国家利益，该事实认定清楚，证据确实、充分，适用法律正确。因此，二审法院确认被诉处罚决定将400万元费用认定为恶意串通的好处费，并认可该决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，亦无不当。
关于焦点问题三，本院认为，全国人大常委会法制工作委员会《关于提请明确对行政处罚追诉时效“二年未被发现”认定问题的函的研究意见》（法工委复字[2004]27号）载明：群众举报后被认定属实的，发现时效以举报时间为准。本案中，涉案违法行为确系四川省纪检委根据举报信提供的线索开展调查过程中予以发现，因此，涉案违法行为的发现时间应当以举报时间为准。四川中亚公司的涉案违法行为发生于2011年7月，四川省纪检委接到举报时间为2011年8月，四川省纪检委接到举报后对四川中亚公司的违法行为进行了调查并被认定属实，故四川中亚公司违法行为的发现时效应当以举报时间为准，并未超过二年的追诉时效。
综上，原四川省工商局履行了立案、调查、听证等法定程序，对四川中亚公司作出被诉处罚决定具有事实根据和法律依据，行政程序合法，并无不当。市场监管总局在收到四川中亚公司的行政复议申请后，履行了复议职责，所作被诉复议决定合法。一审法院依法判决驳回四川中亚公司的诉讼请求正确，二审法院予以维持，亦无不当。四川中亚公司的再审申请依据不足，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定，依照《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国行政诉讼法> 的解释》第一百一十六条第二款规定，裁定如下：
驳回四川省德阳市中亚房地产有限公司的再审申请。
审 判 长 马宏玉
审 判 员 贾宇军
审 判 员 刘天毅
二〇二〇年九月二十九日
法官助理 张佳欣
案例二
广某某、陈某某罚款二审判决书
广州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2024）粤71行终1714号
上诉人（原审原告）：陈伟刚，男，汉族，1981年1月27日出生，住广州市海珠区凤凰二街7号902房，公民身份号码XXX。
委托代理人：汤麒臻，广东纵横天正律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：广州市海珠区市场监督管理局，住所地广州市海珠区广州大道南915号7-16楼。负责人：朱向忠，局长。
委托代理人：邱洁、杨胜，均系该单位工作人员。
上诉人陈伟刚因诉被上诉人广州市海珠区市场监督管理局（以下简称海珠区市监局）罚款一案，不服广州铁路运输法院（2024）粤7101行初307号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2023年7月21日，被告海珠区市监局收到广州市公安局海珠区分局的《移送案件通知书》(穗公海移字〔2023〕00004号)及相关材料。广州市公安局海珠区分局移交物品清单载明移交的物品名称为2只折衷鹦鹉、1只非洲灰鹦鹉、1只红腿陆龟。广州市海珠区人民检察院穗海检行不诉〔2021〕12号《不起诉决定书》载明，经该院依法审查查明的事实为：2015年至2020年期间，陈伟刚出于个人爱好，先后向他人购买非洲灰鹦鹉等3只鹦鹉和红腿陆龟等在其位于广州市海珠区英豪二街5号文竹苑3栋1101房的住处饲养。2020年3月至5月，原告在百度贴吧上分别发布出售红腿陆龟1只、非洲灰鹦鹉1只及折衷鹦鹉2只的消息，但均未交易成功。经鉴定，从陈伟刚住处查获的红腿陆龟、折衷鹦鹉属于CITES附录Ⅱ保护品种，非洲灰鹦鹉为CITES附录Ⅰ保护品种，……上述12只龟和3只鹦鹉总价值56750元。陈伟刚的行为构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪，鉴于其出售的行为系犯罪未遂，情节较轻，主观恶性较小，且具有坦白情节并自愿认罪认罚，依法可以从轻、从宽处理，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对陈伟刚不起诉。
华南动物物种环境损害司法鉴定中心出具的《关于华动司鉴字〔2020〕第1242号司法鉴定意见书中涉案动物价值的说明》载明，本案查获的2只折衷鹦鹉涉案价值20000元、1只非洲灰鹦鹉涉案价值20000元、1只红腿陆龟涉案价值2500元。
2023年7月27日，海珠区市监局执法人员到原告位于广州市海珠区英豪二街5号文竹苑3栋1101房的住所进行了现场检查并制作《现场笔录》《证据复制（提取）单》。《现场笔录》记载，现场未发现有饲养折衷鹦鹉、非洲灰鹦鹉、红腿陆龟的行为，也未发现上述动物的购买及销售记录、单据等材料。
2023年7月27日，海珠区市监局对陈伟刚涉嫌从事野生动物保护违法行为立案调查。2023年7月28日，海珠区市监局对陈伟刚进行了询问并制作了询问（调查）笔录，陈伟刚称2020年8月广州市海珠区公安分局民警对其上述住所进行了检查，其在现场全程见证并配合检查，民警从其住处查获2只折衷鹦鹉、1只非洲灰鹦鹉、1只红腿陆龟；上述动物为CITES附录保护品种的鉴定结论及估算总值其看过，其认为估算价值不准确，其购买时价格没有那么高；上述动物是其个人所有，购买后饲养的，供货者的名字、地址、联系方式及购买相关的微信聊天记录、付款记录等材料无法提供；其以物换物交换过一只红腿陆龟，但相关材料无法提供，时间太久找不到了；公安机关提取的其“百度网吧”账号、贴及相关的微信账号、微信聊天记录其予以认可，其当时发帖是想买一只异性折衷鹦鹉进行配对，发帖以后发现打击力度大，就想把3只鹦鹉都卖了，但直到公安查获时其都没有卖掉；其在饲养过程中才知道其购进、销售的上述动物为国家重点保护的野生动物。
2023年9月22日，海珠区市监局向陈伟刚直接送达了穗海市监听告〔2023〕178号《行政处罚听证告知书》，将拟作出的“责令改正，处以野生动物价值2倍罚款85000元”的处理意见告知原告。9月27日，原告提交了《听证申请书》。10月7日，海珠区市监局作出《行政处罚听证通知书》，并于10月17日直接送达原告陈伟刚。10月17日，海珠区市监局决定延长案件办理期限30日。10月27日，海珠区市监局举行听证会并制作了《听证笔录》。听证中，陈伟刚提出根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚……”的规定，本案违法行为发生在2015年，行政处罚追责时效已超过两年，不应再给予行政处罚的意见。11月23日，海珠区市监局决定延长案件办理期限180日。2023年12月11日，海珠区市监局作出《行政处罚决定书》（穗海市监处罚〔2023〕809号，以下简称被诉处罚决定）载明，查明2020年8月19日，广州市公安局海珠区分局民警在陈伟刚位于海珠区英豪二街5号文竹苑3栋1101房的住所现场查获原告购进并销售的国家重点保护的珍贵濒危陆生野生动物折衷鹦鹉2只、非洲灰鹦鹉1只、红腿陆龟1只。2015年至2020年期间，陈伟刚出于个人爱好，先后向他人购买非洲灰鹦鹉、折衷鹦鹉等3只鹦鹉和红腿陆龟等在上述住处饲养。2020年3月至5月，陈伟刚在百度贴吧上分别发布出售红腿陆龟1只、非洲灰鹦鹉1只及折衷鹦鹉2只的消息，但均未交易成功。根据华南动物物种环境损害司法鉴定中心出具的《关于华动司鉴字〔2020〕第1242号司法鉴定意见书中涉案动物价值的说明》，本案查获的2只折衷鹦鹉、1只非洲灰鹦鹉、1只红腿陆龟估算总值为42500元。故本案野生动物价值认定为42500元。另陈伟刚无法提供相关的购销单据，本局执法人员现场检查也未发现相关购销单据，故违法所得无法计算。陈伟刚购进并销售珍贵濒危陆生野生动物的行为，违反了《中华人民共和国野生动物保护法》第二十八条第一款的规定，构成购买、出售国家重点保护野生动物的违法行为。根据《中华人民共和国野生动物保护法》第五十二条第一款和《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第一款的规定，鉴于陈伟刚积极配合市场监督管理部门调查，如实交代违法事实，违法行为轻微，社会危害性较小，符合从轻处罚的情节，决定责令陈伟刚改正违法行为，并处以野生动物价值2倍罚款85000元的行政处罚。该《行政处罚决定书》于2023年12月15日送达原告。原告不服，诉至原审法院。
原审法院认为，《中华人民共和国野生动物保护法》第三十五条第二款规定：“市场监督管理、海关、铁路、道路、水运、民航、邮政等部门应当按照职责分工对野生动物及其制品交易、利用、运输、携带、寄递等活动进行监督检查。”本案中，海珠区市监局具有依法对本行政区域内涉嫌从事野生动物保护违法行为进行查处并作出行政处罚的职权。
《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条规定：“实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定。”《中华人民共和国野生动物保护法》（2018年修正）第二十七条第一款规定：“禁止出售、购买、利用国家重点保护野生动物及其制品。”第四十八条第一款规定：“违反本法第二十七条第一款和第二款、第二十八条第一款、第三十三条第一款规定，未经批准、未取得或者未按照规定使用专用标识，或者未持有、未附有人工繁育许可证、批准文件的副本或者专用标识出售、购买、利用、运输、携带、寄递国家重点保护野生动物及其制品或者本法第二十八条第二款规定的野生动物及其制品的，由县级以上人民政府野生动物保护主管部门或者市场监督管理部门按照职责分工没收野生动物及其制品和违法所得，并处野生动物及其制品价值二倍以上十倍以下的罚款；情节严重的，吊销人工繁育许可证、撤销批准文件、收回专用标识；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《中华人民共和国野生动物保护法》（2022年修正）第三十五条第五款规定：“公安机关、人民检察院、人民法院在办理野生动物保护犯罪案件过程中认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，但应当予以行政处罚的，应当及时将案件移送县级以上人民政府野生动物保护主管部门和其他负有野生动物保护职责的部门，有关部门应当依法处理。”本案中，陈伟刚的行为被公安机关发现后，检察院作出不起诉决定，公安机关依照上述规定将案件移送给海珠区市监局，海珠区市监局依照现行规定作出涉案行政处罚，但本案原告在百度贴吧上发布出售涉案保护动物的时间为2020年3月至5月，现行《中华人民共和国野生动物保护法》于2022年12月30日修订通过，自2023年5月1日起施行，违法行为发生时施行的为原《中华人民共和国野生动物保护法》（2018年修正），而该法规定的罚则为“野生动物及其制品价值二倍以上十倍以下的罚款”与现行规定的罚则“处野生动物及其制品价值二倍以上二十倍以下罚款”有所区别，但涉案处罚决定无论是在新法还是在旧法中均属于法定幅度范围内的最低处罚，被告虽适用法律有误，但实体处理并无不当，并未对原告权利义务产生实质影响，属行政行为的轻微瑕疵，原审法院予以指出，希被告在今后的工作中予以改进。
《中华人民共和国行政处罚法》第六十条规定：“行政机关应当自行政处罚案件立案之日起九十日内作出行政处罚决定。法律、法规、规章另有规定的，从其规定。”《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十八条第一款规定：“市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。”第五十七条规定，“适用一般程序办理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定。因案情复杂或者其他原因，不能在规定期限内作出处理决定的，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长三十日。案情特别复杂或者有其他特殊情况，经延期仍不能作出处理决定的，应当由市场监督管理部门负责人集体讨论决定是否继续延期，决定继续延期的，应当同时确定延长的合理期限。案件处理过程中，中止、听证、公告和检测、检验、检疫、鉴定等时间不计入前款所指的案件办理期限。”本案中，海珠区市监局处罚程序亦符合上述规定。
原告关于涉案行政处罚已超过《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条“违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚……”的“两年”规定的主张。首先，原告涉嫌从事的野生动物保护违法行为于2020年8月19日已被公安机关发现，检察院作出不起诉决定后，至2023年7月21日公安机关将案件移送海珠区市监局，该过程一直处于对原告的违法行为进行处理的过程中，并非原告所理解的“未被发现”；其次，《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。”亦即“法律另有规定的”并不受此限制。而《中华人民共和国野生动物保护法》第三十五条第五款规定了公安机关、人民检察院、人民法院在办理野生动物保护犯罪案件过程中认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，但应当予以行政处罚的，应当及时将案件移送县级以上人民政府野生动物保护主管部门和其他负有野生动物保护职责的部门，有关部门应当依法处理。海珠区市监局收到公安机关的案件移送后进行行政处罚并无不当。因此，该主张不予采纳。
综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告陈伟刚的诉讼请求。本案诉讼费50元，由原告陈伟刚负担。
上诉人陈伟刚不服原审判决，向本院上诉称，上诉人的违法行为结束之日在2020年8月19日，刑事程序完结是在2021年1月19日。公安机关向被上诉人移送行政处理时间是在2023年7月18日，按照《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”的规定，被上诉人知晓上诉人违法行为时间时至刑事案件调查结束已超出两年，不应再给予处罚。因公安机关未及时移送案件，故本案不适用《中华人民共和国野生保护动物法》第三十五第五款之规定。对于如何正确理解行政处罚法第三十六条的释义，法院可以向立法部门了解。因上诉人的违法行为已超出法定追责时效，不应再给予处罚，故被上诉人作出被诉处罚决定，适用法律错误，原告判决处理错误，请求依法撤销原审判决与被诉处罚决定，本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人海珠区市监局答辩称，被诉处罚决定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，裁量恰当，程序合法，上诉人的请求不能成立，请求依法予以驳回，维持原判。
经二审审理查明，原审判决查明的事实清楚，并有相应证据证明，本院予以确认。
本院认为，上诉人对其2020年3月至5月违法出售珍贵、濒危野生动物的事实没有异议，二审争议焦点为被上诉人作出的被诉处罚决定是否超过行政处理追责时效。
《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条第一款规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”根据全国人大常委会法制工作委员会法工委复字〔2004〕27号《关于提请明确对行政处罚追诉时效“二年未被发现”认定问题的函的研究意见》的精神，公安、检察、法院、纪检监察部门和司法行政机关都是行使社会公权力的机关，对违法违纪行为的发现都应该具有行政处罚法规定的法律效力。上述任何一个机关对违法违纪行为只要启动调查、取证和立案程序，均可视为“发现”，群众举报后被认定属实的，发现时效以举报时间为准。据此，行政处罚追责时效是指对违反行政管理秩序的当事人追究行政责任，给予行政处罚的最长期限。行政机关超过该追责期限才发现违法行为的，不再给予行政处罚。“未被发现”的判断标准，原则上是以行政机关是否已经立案为标准，或者虽然没有正式立案，但公安、检察、法院、纪检监察部门和司法行政机关等行使社会公权力的机关已经对违法行为进行了初步的调查取证，属于对违法行为的发现。本案中，2020年3月至5月，上诉人欲通过网络平台出售其向他人购进的红腿陆龟、折衷鹦鹉国家重点保护的野生动物，2020年8月公安机关对上诉人该违法行为进行刑事立案，侦查结束移送检察院审查，广州市海珠区检察院经审查认定上诉人具有可以从轻、从宽处理情节，决定对其不起诉。2023年7月21日，公安机关将上述案件线索移送有管辖权的被上诉人予以处理。即上诉人的涉案违法行为，已于2020年8月被公安机关发现，至2023年7月21日移送被上诉人，属于发现违法行为后未予处理的情形。被上诉人对上诉人的违法行为经调查，作出被诉处罚决定，认定上诉人购买并出售国家重点保护野生动物，总价值为42500元，责令上诉人改正违法行为，从轻给予罚款85000元，事实清楚，证据确凿，适用法律正确，在作出处罚前听取了上诉人的陈述申辩，程序合法，原审判决予以支持，并无不当。上诉人主张在检察机关决定免予起诉后二年内，被上诉人未发现其实施的涉案违法行为，超过了行政处理追责时效，不应再给予行政处罚的理由，系对法律错误理解，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法。上诉人的上诉请求，没有事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人陈伟刚负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 朱 琳
审 判 员 杨 芳
审 判 员 许 青
二〇二四年八月三十日
法官助理 陈柯联
书 记 员 颜悦怡
转自：环食药实务
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