在婚姻关系存续期间，夫妻一方违反忠诚义务，擅自将财产赠与“第三者”的行为时有发生，由此引发的财产纠纷屡见不鲜。此类案件不仅涉及法律关系的认定，更涉及公序良俗与家庭伦理。司法实践中，关于公序良俗的具体内容、适用范围、评判标准等存在争议。本文邀请到北京大学法学院的刘凯湘教授以及两位检察官就婚姻关系存续期间夫妻一方与“第三者”双向转款等问题进行探讨与分析，供读者参考。
来源 | 《人民检察》2025年第24期
北大法宝法学期刊库
作者 | 刘凯湘，北京大学法学院教授、博士生导师
蒋敏，四川省人民检察院副检察长、二级高级检察官
向莉，四川省达州市人民检察院副检察长、三级高级检察官
基本案情
何某（男）与冯某是夫妻，二人育有一子一女。李某在某沐足场所从事管理工作，何某常在此消费，与李某相识并产生婚外情。2017年8月至2019年9月，何某通过其持有的银行账户向李某转账14笔，共20.19万元；2017年8月至2019年11月，何某通过其社交平台账号向李某转款278笔，共计17.75万元。上述两项合计37.94万元，其中部分社交平台转账金额伴有“特殊含义”，如，1314元、520元等。2017年8月至2019年10月，李某出于获取借款利息、帮助何某资金周转等目的，向何某多次转账共计约9.13万元，代何某支付沐足消费款约5.64万元，两项合计约14.77万元。
2020年1月，冯某以何某赠与李某财产的行为侵害其财产权益为由，以李某为被告、何某为第三人向A县法院提起诉讼，请求确认何某在婚姻关系存续期间赠与李某财产的行为无效，要求李某返还赠与财产及相应利息。A县法院认为，何某向李某所转款项是其与冯某的夫妻共同财产。何某与李某发生婚外情，违背公序良俗，但何某与李某之间有相互转款行为，冯某提供的证据难以区分其中的正常往来资金和不法赠与金额。据此，判决驳回冯某的诉讼请求。一审判决后，冯某、李某均不服，向B市中级法院提起上诉。冯某上诉请求改判支持其一审诉讼请求。李某上诉请求纠正一审判决认定其与何某存在不正当关系的部分事实，称何某向其转账不属于赠与，而是基于双方正常合作关系和经济往来，但请求维持一审判决结果。二审法院认为，李某虽辩解何某向其转款的行为是基于双方的投资合作关系，属正常经济往来，但未提供证据予以证实。何某违背夫妻忠实义务，向李某转款37.94万元，其财产处分行为未得到冯某追认，赠与行为无效。且赠与款项中有50%份额属于冯某，何某对此无权处分。因此，何某向李某赠与的金额37.94万元，在扣减李某向何某转款金额14.77万元后，余下23.17万元中一半属于冯某所有，李某应予以返还。据此，二审法院撤销一审判决，判令李某返还冯某11.5万余元并支付利息。二审判决后，冯某不服，向C省高级法院申请再审被驳回。冯某遂向B市检察院申请监督。
分歧意见
关于何某向李某转账行为的法律效力，第一种意见认为，该行为是何某为了与李某保持不正当关系而进行的赠与，且赠与金额巨大，严重违反夫妻之间的忠实义务，故该行为因违背公序良俗而无效。第二种意见认为，何某和李某存在不正当关系，但并不必然导致何某具体的转账行为无效。二人之间有较为频繁的经济往来，即使存在婚外情，也难以区分哪些款项是正常资金往来，哪些款项是基于婚外情所为的赠与。因此，何某向李某实施的转账行为中基于友情、合作、投资等因素的部分有效，基于不正当关系的部分无效。由于缺乏直接证据区分何某历次转账的具体动机，该行为的整体效力难以判定。
关于李某对何某的转账金额是否负有返还义务及负有何种返还义务，第一种意见认为，何某与李某之间虽有不正当关系，但二人之间也存在资金垫付、商业合作、有偿借款等行为，在难以厘清所转各笔款项具体性质的情况下，李某对于何某的转账金额不负有返还义务。第二种意见认为，考虑到何某带有特殊含义的转账金额、持续频繁的转账行为，何某向李某转账明显是为了维持不正当关系，其无权要求李某返还所转金额。但是，冯某有权以夫妻共同财产受到侵犯为由要求李某返还不当得利，故李某应返还获利金额23.17万元。第三种意见认为，在何某、冯某的夫妻共同财产中，何某对其中一半财产享有权益。且何某自身存在不道德行为，为平衡各方当事人利益、定分止争，应承认何某以本人财产份额向李某实施的赠与有效，故李某返还一半金额11.5万余元即可。
研讨问题
问题一：如何界定民法中的公序良俗原则
主持人：在民法中，关于公序良俗原则的具体内容常有争议。如何界定该原则的内涵和外延？该案中，何某、李某的行为违背了哪些公序良俗？
刘凯湘：公序良俗原则在当今世界各国民法中都是一项十分重要的私法基本原则。我国在民法通则（已失效）中没有从立法上承认公序良俗原则，当时的法律只有关于“社会公共利益”的表述，至民法典制定，才第一次从立法层面承认公序良俗原则。民法典在总则编有4个条文涉及公序良俗原则，分别是第8条、第10条、第143条和第153条第2款。除了第一编总则，民法典其他编也有关于公序良俗原则的规定，尽管有的条文没有直接使用“公序良俗”的表述，但其内容、立法目的与公序良俗原则相关。如，婚姻家庭编的1043条第1款规定，家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设。第2款规定，夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱；家庭成员应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。该条即是民法典在婚姻家庭领域涉及公序良俗原则最重要的规定，其中“优良家风”“夫妻应当互相忠实”“敬老爱幼”等均指向最典型的善良风俗。
对公序良俗的内涵与外延，尽管一直存在较大争议，但是学理通说认为，“公序良俗”包括公共秩序与善良风俗两个方面。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第17条对“公序良俗”原则的内涵作了较为明确的列举。依据该解释，“公序良俗”的内涵与前述学理通说相契合，即公共秩序主要指向国家政治、军事、经济、社会等领域的基本秩序，涉及国家政治安全、军事安全、经济安全、市场竞争秩序、社会稳定等公共利益。善良风俗则主要指向社会普遍认可的道德准则，涵盖社会公德、商业道德、家庭伦理等主流价值观，其适用范围主要是婚姻家庭、继承等领域。如，婚姻中违背一夫一妻制的协议、违背伦理道德的遗嘱等，都可以认定为因违反公序良俗中的“善良风俗”而无效。
就该案而言，何某、李某的行为性质可能存在争议。何某已结婚，但其与李某之间的行为是否越过了法律界限，是否与李某存在婚外的性关系，是一个事实认定问题。从现有的信息来看，如果仅凭他们之间的微信聊天记录中的某些词语，包括转账时的数额如1314元、520元等，可能还不能得出两人必然存在婚外性关系的结论。有些关系较近的异性朋友间可能也会使用一些表达情感的词语或特定含义的数字，但不能由此得出他（她）们之间必然存在不正当关系的结论。此外，转账不是单向的，不是只有何某给李某转账，李某也给何某转过账，而且，李某否认她与何某之间存在不正当关系。当然，如果有充分证据证明何某与李某确实存在不正当关系，则其当然违反了公序良俗，主要是违反夫妻相互忠诚的基本家庭伦理。
蒋敏：公序良俗原则作为民法基本原则，其内涵通常被理解为“公共秩序”与“善良风俗”的统一。公共秩序主要指国家与社会存在和发展所必需的一般秩序，包括法律秩序及社会生活的基本框架；善良风俗则强调社会成员普遍接受并遵循的道德观念与伦理准则。二者共同构成民事活动的基本底线，重在协调个人自由与社会公益，弥补成文法之不足，防止私权滥用。就外延而言，公序良俗并非一成不变，而是随着社会经济发展、文化观念变迁而动态扩展。司法实践中，其适用范围通常包括但不限于：维护婚姻家庭关系的稳定、禁止妨害社会风尚的行为、保护弱势群体权益、抵制危害公共安全与社会诚信的行为等。
该案中，何某与李某的行为在以下方面明显违背公序良俗原则：一是妨害婚姻家庭秩序。何某在婚姻关系存续期间与李某保持婚外情关系，违背民法典所规定的夫妻忠实义务，破坏了以婚姻为基础的家庭结构，冲击了社会共同体对婚姻制度的基本信赖。二是违背家庭财产伦理。何某擅自将大额夫妻共同财产用于维系婚外情关系，不仅侵犯了配偶冯某的合法财产权，也违背了家庭财产应用于共同生活及家庭发展的道德准则，损害了以信任为基础的家庭共同体财产关系。三是背离了社会主义核心价值观。何某通过多笔带有“1314”“520”等特殊情感暗示信息的转账，将财产给付与不正当两性关系绑定，不仅具有维系婚外情的目的，更向社会传递了将情感关系物质化的不良导向，严重背离了社会主义核心价值观和朴素正义观。可见，何某与李某的行为在多个层面触及并违背了公序良俗原则所维护的正义观和价值观，反映出对婚姻制度、家庭伦理及社会道德基本要求的漠视。
向莉：公序良俗通俗来讲就是“公共秩序”和“善良风俗”，维护的是社会基本秩序和大家普遍认同的道德底线。违反公序良俗的行为类型包括危害国家公序型、危害家庭关系型、违反道德型等。在婚姻家庭领域，夫妻忠实义务是公序良俗的重要体现，在行为层面，何某与李某的婚外情行为本身是对夫妻忠实义务的违反和家庭关系的破坏；在财产层面，何某基于婚外情关系向李某赠与财产的行为，因其目的不法，违反了公序良俗原则。
问题二：适用公序良俗原则应满足哪些条件
主持人：在赠与案件中，适用公序良俗原则需满足哪些条件？社会公众享有交往自由，即便民事主体之间存在婚外情等不正当关系，他们也常以朋友互助、商业合作等为由对其资金往来加以辩解，而且各项具体转账行为的目的、内容等有时难以查清。该案中，对何某与李某之间的“双向转账”行为如何看待？
刘凯湘：公序良俗是一项内容非常抽象的原则。在法律适用中有一项重要的规则：如果对法律纠纷或者案件的处理有明确的法律条文规定，亦即有具体的规则可适用，则应当适用具体规则，只有在没有具体的法律条文或规则的情况下，法官才能适用一般原则或理念进行裁决。
公序良俗原则的适用同样需要符合此规则，即确定在没有具体可供适用的法律条文的情况下才能适用公序良俗原则。具体而言，适用公序良俗原则需要满足的条件是：第一，穷尽现有的法律规则，得出无具体法律条文可适用的结论。民法典第10条指出，处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。第二，填补法律漏洞。当发现民事案件没有可供适用的具体法律规则，意味着出现了法律漏洞，此时需要法官能动解释与适用法律，以期达到通过法官的解释与适用而填补法律漏洞的目的，这正是民法的基本原则包括公序良俗原则需要实现的立法功能。第三，通过对公序良俗原则的解释与适用，应当达到维护公共利益与道德秩序的目的。
在适用公序良俗原则时，法官拥有较大的自由裁量权，但是法官应当谨慎行使自由裁量权，除了需要查明案件的法律适用是否确实存在法律漏洞的情形，并且排除应适用强制性规定而确定民事法律行为效力的情形，然后才能考虑适用公序良俗原则。在具体适用公序良俗原则时，需要综合考虑行为的类型、行为的具体情节、行为可能损害的法益、一般民众对此类行为的认知与判断程度、本地区一般通行或认可的风俗习惯等因素进行判断。
如前所述，公序良俗中的“良俗”通常与国家、社会秩序无关，而与道德伦理、风俗习惯、乡规民约等密切相关。司法实践中，通常涉及以下主要类型：有关家庭伦理关系的行为，例如，约定断绝父子关系的协议、约定夫妻离婚后与未成年人共同生活一方不能改变孩子姓氏的协议等；有关婚姻伦理与道德的行为，例如，夫妻忠诚协议、包养情人的协议等；有关投机与射幸的行为，例如，赌博或者变相赌博的协议或者行为；有关人格尊严与人身自由等人格权的行为，例如，生死协议、以当众脱衣裸奔为条件的协议、代孕协议等。
蒋敏：公序良俗原则作为法律规定的“兜底性”条款，虽在个案中有适用空间，但并不意味着可以不加限制任意适用，司法实践中需要严格把握其边界，避免过度干预民事主体的意思自治。通常而言，该原则应被动、消极地补充法律未规定的情形，还需兼顾平等、诚信等基本民法原则，结合具体个案论证，确保依据公序良俗原则作出的结论符合社会一般利益和道德共识。
该案中，就何某与李某“双向转账”是否违反公序良俗原则，可从以下三个方面分析：一是把握整体定性。何某与李某之间存在婚外情这一基础事实，是评判双方资金往来性质的重要背景。不能仅因存在其他经济往来的可能就排除公序良俗原则的适用。二是注意区分认定。如资金往来确属真实借款、投资或正常服务对价（如该案中客观存在的代为支付浴足消费），并有充分证据（如借款合同、投资协议、合理利息、服务明细等）证明其独立于婚外情，可视为有效民事行为。但如所谓“合作”“借款”缺乏合理解释和证据支持，金额、频率、时间与婚外情高度吻合，并伴有特殊含义转款，则应认定其目的在于维系不正当关系，违背公序良俗。三是合理分配举证责任。在婚姻家庭纠纷中无过错方往往面临信息不对称、举证困难等困境，有时仅能提供间接证据证明其主张。基于存在婚外情这一基础事实，如由被告方（受赠人等）自证款项合法性，可有效平衡双方举证责任的差异。若其无法证明款项的合法用途，则应承担不利后果，从而推定相关款项违背公序良俗。
向莉：适用公序良俗原则是一个审慎、谦抑的过程。首先它评判的是具体民事法律行为，而不是个人的内心想法或道德品质。同时，该行为须达到严重违背公共秩序或善良风俗的程度。实务中，婚外情中的一方或双方常以借贷、合作等理由进行抗辩，对此，审查的核心在于透过现象看本质，查明各方在转款时的真实意思。该案中，何某向李某的转账带有“1314”“520”等特殊金额，这些数字在社会常识中通常表达情感意图，明显与婚外情相关，何某的转账行为发生于与冯某婚姻关系存续期间，损害了冯某对夫妻共同财产的平等处理权，违背公序良俗，应属无效。考虑到何某与李某的不正当关系背景，除带有特殊含义金额的转账外，其余相关转账也应推定是为维持婚外情实施的不法赠与。李某主张双方资金往来系投资合作，按照“谁主张、谁举证”原则，其应对自己的抗辩主张进行举证，由办案人员从证据链条的完整性、经验法则和逻辑推理方面综合全案证据进行比对，判断双方往来款项的真实性质和目的。A县法院以冯某提供的证据难以区分正常往来和不法赠与金额为由，错误驳回冯某诉讼请求，实际上是举证责任分配不当所致。
问题三：违反公序良俗原则有哪些法律后果
主持人：在婚姻家庭纠纷中，公序良俗原则具有哪些司法功能？该案中，有观点认为，1999年合同法（已失效）对于赠与合同的权利义务有明确规定，应适用法律判定赠与行为效力，公序良俗不应僭越法律成为“道德审判”工具；也有观点认为，何某、李某的行为构成悖俗侵权。那么，何某、李某的行为会产生哪些法律后果？
刘凯湘：民法典第153条第2款、第156条、第157条规定了违反公序良俗原则导致法律行为无效的后果。第一，如果已经进行了财产的交付，应当返还给对方；如果双方都进行了财产交付，则相互返还各自从对方取得的财产。第二，如果无法返还，或者已经转让给第三人，则取得财产的一方应当向对方折价补偿。折价原则上应当以交付时而不是返还时的财产市场价格（当时的市场平均价格）为标准计算。第三，除了返还，如果一方因此而遭受经济损失，则可能发生损害赔偿责任，但是承担损害赔偿责任的前提是行为人主观上存在过错，即行为人知道或应当知道自己的行为违反公序良俗而仍然实施该行为；如果双方都有过错，也就是双方都知道或应当知道所实施的行为违反公序良俗，则需要根据各自过错的大小确定承担损害赔偿责任的比例。
但是，该案的特殊性在于：何某转账给李某的行为是否违反公序良俗存在争议，何某向李某转账的行为属于处分夫妻共同财产的行为。根据民法典第301条，处分共有的不动产或动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮、变更性质或用途的，应当经占三分之二以上份额的按份共有人或者全体共同共有人同意，但是共有人之间另有约定的除外。该法第1062条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有：（1）工资、奖金、劳务报酬；（2）生产、经营、投资的收益；（3）知识产权的收益；（4）继承或者受赠的财产，但是该法第1063条第3项规定的除外；（5）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同财产有平等的处理权。该案中，如果没有证据证明何某与李某存在夫妻分别财产制的协议，则在夫妻关系存续期间任何一方所得的合法收入都属于夫妻共同共有的财产。而根据民法典物权编和婚姻家庭编的规定，特别是第301条，处分共同共有财产必须经过全体共有人的一致同意；如果是一方单独处分，必须有另一方授权，或者事后经过另一方追认，否则不发生法律效力。
该案中，对于何某向李某转账的行为，其效力判断有两个维度：一则是否违反公序良俗原则；二则是否违反处分共同共有财产的强制性规定。而第二个维度是最基本、最重要的维度，也就是说，即使该案不能适用公序良俗原则，如何某不是转账给他可能的“情人”李某，而是转账给一般的朋友、同学或同事，冯某都有权以何某未经其同意而处分夫妻共有财产为由主张转账行为（赠与行为）无效，继而请求受赠人返还赠与财产。当然，冯某可同时以上述两个理由向法院请求确认何某向李某的转账行为无效，即一方面何某向李某的转账属于无偿赠与，而该赠与行为未经冯某同意，违反了民法典第301条的强制性规定。另一方面，冯某也可以提出何某对李某的赠与行为违背公序良俗，违反夫妻忠实义务和婚姻家庭伦理，进而无效。法院无论是基于哪一种原因认定转账行为无效，都能产生返还的法律效果。但是，很显然，冯某若以何某的赠与行为违反民法典第301条、第1062条而主张其无效，较为简单，法院进行认定更为容易、逻辑更加清晰。而冯某若以违反公序良俗为由主张转账行为无效，则论证上要复杂得多，举证上也更加困难。因为冯某需证明何某与李某之间存在婚外情，这是不容易举证证明的，仅凭转账中使用的“520”“1314”等金额难以达到上述证明目的。这也是该案在办理中关于何某行为是否违反公序良俗存在争议的原因。
蒋敏：在婚姻家庭纠纷领域，公序良俗原则承载着否定违法行为效力、平衡多方利益冲突、引领社会价值导向的重要司法功能。其作为法律体系的有机组成部分，绝非道德的“法律化包装”，而是对“形式合法但实质损害社会公共利益与道德底线”行为的刚性矫正工具。1999年合同法第185条等关于赠与合同的规定，并未明确规定所有情形下赠与合同的效力，合同的有效性始终应当以符合民事法律行为有效要件为前提。民法总则（已失效）及民法典第153条明确规定，违背公序良俗的民事法律行为无效。因此，适用公序良俗原则认定赠与合同无效，正是严格适用法律的具体体现，是依据明确的法律规定对合同效力进行根源性审查的应有之义。同时，须通过严谨的论证和个案分析，确保这一原则的适用审慎有据，从而成为法律逻辑的必然延伸，而非超越法律的“道德审判”。该案中，何某与李某的行为产生的法律后果主要有以下三点：一是赠与行为无效。何某为维系婚外情而向李某实施的赠与，因违背公序良俗而自始无效、确定无效、当然无效。二是返还财产。民法典第157条规定，民事法律行为无效后，因该行为取得的财产，应当予以返还。李某基于无效赠与行为取得的财产，应予以返还；不能返还原物的，应折价补偿。三是追究过错责任。民法典第157条规定，有过错的一方应当赔偿对方因此造成的损失，各方均有过错的，应当各自承担相应的责任。李某、何某对造成赠与行为无效均存在过错，故应由其各自承担相应责任。
向莉：在婚姻家庭纠纷中，公序良俗并非僭越法律的“道德审判”工具，而是可以作为裁判依据，评判民事法律行为效力。同时，司法裁判不仅解决具体纠纷，在该案中正确适用公序良俗原则，还可以向社会传递维护婚姻忠诚、保护家庭稳定的强烈信号，从而引导和塑造社会的价值观和行为模式。1999年合同法中虽然没有关于公序良俗原则的表述，但是将损害社会公共利益作为合同无效的事由之一。婚外情破坏了婚姻制度的稳定，进而损害了该制度所维护的公共利益，故案涉赠与合同无效。据此，何某、李某的行为主要有以下法律后果：一是何某的赠与行为无效，按照无效合同法律后果，受赠人李某负有返还财产义务；二是因何某的婚外情行为属于“其他导致夫妻感情破裂的情形”，构成离婚的法定理由，配偶冯某可据此请求离婚，并在分割夫妻共同财产时要求多分。若冯某因何某的“出轨”行为遭受精神伤害，还有权向何某主张精神损害赔偿。
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责任编辑 | 王睿
审核人员 | 张文硕
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