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《东南法学》总第27辑要目

【特稿】

1.论保证人的代位权以《民法典》第700条为中心

程啸

【数字法学】

2.数字市场的脱嵌与再嵌入：生产方式变迁与法律回应

胡凌

3.数据分类分级管理的法治化省察及推进以公共数据为侧重

郑文阳

4.个人可信数据空间的权益保障路径构建

雷海玲

【理论前沿】

5.我国新型城镇集体经济形态之法律阐析

王权典

6.论我国环境法律责任体系化的内在逻辑与法典表达

王明远、杨茹凯

7.“董监高”信义义务与背信行为的刑事责任

张勇、程雯暄

8.备案审查标准适用的效果解析及原则重构

田芳

9.累积犯的刑事处罚正当性论证

刘颖恺

10.行政指导的异化与法治化重构

王树良

11.论行政协议容许适用的标准构造

吴明熠

【青年法苑】

12.人大国家统合功能的体系化展开

高加怡

13.链网式网络黑灰产的刑法规制

廖兴存

14.价值平衡理念下犯罪记录封存范围的构建

高寒

【域外法制】

15.国外算法行政可诉性问题研究的基本进路

江国华、魏清

16.我国地方债务风险处置的法治化改造以日本地方财政健全化法制为镜鉴

谢妮轩

【特稿】

1.论保证人的代位权

——以《民法典》第700条为中心

作者：程啸（清华大学法学院）

内容提要：依据我国《民法典》第700条，保证人承担保证责任后，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。保证人向债务人进行追偿的权利即追偿权，而依据法律规定取得债权人对债务人的权利就是保证人的代位权。保证人的代位权以追偿权的成立为前提，能够有效地保障追偿权的实现。保证人的代位权与追偿权在权利的性质、基础、范围、诉讼时效的起算等方面存在区别。保证人通过代位权能够享有的债权人对债务人的权利包括：其一，债权，即主债权及其利息、损害赔偿金；其二，从属于主债权的权利，如担保物权、保证债权（或保证担保权）、违约金债权等从权利。保证人与主债务人的内部关系在保证人的追偿权与代位权中具有优先适用性。为避免损害保证人的代位权，债权人负有交付债权证书、担保物等协力义务以及保存担保物权等从权利的义务。《民法典》第700条规定的“不得损害债权人的利益”的情形限于保证人仅清偿部分债权或仅担保部分债权的情形。保证人行使债权人对债务人的权利，损害了债权人的利益的，应当由债权人加以主张，并负担相应的举证责任。就如何认定不得损害债权人的利益问题，应当区分债权人与保证人按份共有债权（主债权、利息及损害赔偿金）与从权利两种情形。

关键词：代位权；追偿权保证人；民法典；从权利

【特稿】

2.数字市场的脱嵌与再嵌入：生产方式变迁与法律回应

作者：胡凌（北京大学法学院、人工智能研究院）

内容提要：数字市场尝试借助低成本信息技术及其基础设施，在短时间内形成了一个独立于现实社会关系的价值生产空间，随着更多生产性要素被纳入这一空间，数字市场无法保持其想象的美好状态，产生大量负外部性，不得不重新嵌入到社会关系中，适应针对特定要素和平台组织的监管与保护措施，实现效率与安全、秩序等价值的动态平衡。这就是数字市场的“脱嵌—再嵌入”过程，对相关法律制度的转型产生较大影响。数字市场可以大致区分为物质性劳动和非物质性劳动两类市场，它们在生产要素、治理结构和法律问题维度的特点和差异也决定了脱嵌与再嵌入方式的差异。

关键词：数字市场；脱嵌；嵌入；生产方式

3.数据分类分级管理的法治化省察及推进

——以公共数据为侧重

作者：郑文阳（西南政法大学数字法治政府研究院、习近平关于全面依法治国重要论述的研究阐释协同创新团队）

内容提要：数据概念的厘定构建数据分类分级管理制度的基础前提。从语义学与法律规范维度阐释数据的内涵与外延，并辨析数据与信息、数字等相关概念的边界，是开展相关研究的重要起点。数据类型化作为制度建设的核心环节，需通过融入法治要素，实现数据利用与数据安全的动态平衡。法治既是数据治理现代化的制度保障，也是其价值目标，应当作为指导分类分级管理制度构建的基本原则。当前，我国数据分类分级管理的法治化建设虽取得显著进展，但仍面临分类分级标准衔接协调难、规范内容欠精细、程序机制不完善、协同治理待加强等问题。为此，以公共数据为侧重，从统一标准框架、细化分级规则、优化程序机制、完善监管体系等方面，提出系统推进数据分类分级管理法治化的路径方案，可为构建规范有序的数据治理体系提供理论参考。

关键词：公共数据；数据分类分级；数据类型化；数据安全

4.个人可信数据空间的权益保障路径构建

作者：雷海玲（天津社会科学院法学研究所）

内容提要：个人数据不仅是一种无形资源，还承载着人格尊严权益，这使得个人可信数据空间存在着数据保护与流通之间的内在张力。个人可信数据空间的内在张力绝非不可调和，有内在的权益平衡之道。个人数据既不是绝对的人身性权利，也不是可供随意取用的公共资源。个人数据权并非保护个人对数据的圆满占有和控制，数据处理者可以在不侵害个人人格尊严权益的前提下获取个人数据。个人可信数据空间的流通风险控制，不应采取源头性和一刀切的风险控制思维，而应采取过程性和场景化的风险控制方法。这种风险控制方法不适合事前一揽子设定预防性权利的传统法律规制进路，而应采取立足我国制度语境的元规制治理进路，这也是个人可信数据空间兼顾数据所有者与使用者权益的应有之义。

关键词：个人可信数据空间；数据权利；数据流通；风险控制；权益平衡

【理论前沿】

5.我国新型城镇集体经济形态之法律阐析

作者：王权典（华南农业大学、农村法治与社会发展研究中心兼新型城镇化法治研究中心）

内容提要：我国集体经济形态在历史演变中因其资产形成过程、经营体制等差异而形成多种类型。跟农村集体经济并存的城镇集体经济形态存在区域性差异，各有发展特点及实践逻辑，但其组织形态及运行处于“非城非乡”“亦城亦乡”的尴尬境地，是否属于《农村集体经济组织法》调整范围或者列为其他法律调整对象，存在认识困惑，亟待探究城镇集体经济发展法律调整及其改制法治保障或引领问题。城镇集体所有权与农村集体所有权均由《民法典》确认为集体所有制的法律表现形式，两种集体所有权制度既有关联性又差异明显。然而，《民法典》及相关立法就如何调整城镇集体所有权未予足够重视，对城镇集体所有权权能及运行机制的规范简略，导致其适用性暨实操性不强——特别需要关注“村改居”社区原农村集体经济组织形态的法律调整。聚焦新发展视域下的城镇集体经济形态，结合对《民法典》相关条款及配套立法的适用性阐释，助推解决城镇集体经济创新发展法治保障难题。鉴于现行立法对城镇集体经济形态调整不足，既要激活城镇集体所有权制度，也要立足现实协调完善配套立法。由政策指引到法治保障，运用法治的思维方式，针对其创新转型发展中的突出问题，构塑城镇集体经济形态及其组织运行规范。

关键词：新型城镇集体经济；组织形态；转型发展；法治引领

6.论我国环境法律责任体系化的内在逻辑与法典表达

作者：王明远、杨茹凯（清华大学法学院）

内容提要：法律责任编是环境法典的重要组成部分。本文对环境法律责任体系化的研究现状作了梳理，并对环境法律责任体系化的内在逻辑及法典进路作了系统研究，指出环境法律责任体系化的发展以传统法为基础，具体表现为传统法律责任在环境领域的应用、改革或创新。一方面，以民事侵权责任为主的私法责任逐渐演化为环境侵权责任，并分化出了生态环境修复与损害赔偿责任，总体上呈现出从私益的维护到私益与公益的共同保护之发展态势；另一方面，以行刑责任为主的公法责任在环境领域的任务仍是以维护公益为主，但在规范与理论方面发生了改良性变化。在传统法律责任的基础上，应将环境法律责任区分为应用型、改革型与创新型，并可进一步归纳为特别环境法律责任与专门环境法律责任。在环境法典法律责任编的编纂过程中，应区分三种情形加以处理：对于“直接应用”层面的特别环境法律责任，无需在环境法典中作专门规定；对于“发生量变”层面的特别环境法律责任，应综合考虑理论与实践上的各种因素，分别确定是否以及如何将其纳入环境法典；对于“发生质变”的专门环境法律责任，应在环境法典中作系统安排。

关键词：环境法典；环境法律责任体系化；环境侵权责任；生态环境修复与损害赔偿责任；环境行政法律责任；环境刑事法律责任

7.董监高”信义义务与背信行为的刑事责任

作者：张勇、程雯暄（华东政法大学刑事法学院）

内容提要：“董监高”信义义务由忠实义务和勤勉义务组成，公司利益至上是信义义务的内核。背信是受托人违背信任，损害委托人经济利益的行为。背信犯罪侵害了公司经济利益与内部信任秩序，二者具有主次之分。基于法秩序统一性原理，背信行为的刑事违法性应依据“前置法—刑法”双重步骤判断，同时秉持刑法谦抑性精神，在一定条件下予以出罪化处理。背信犯罪的主体认定复杂、范围不一，公司的控股股东、实际控制人一般不宜作为背信犯罪主体；高级管理人员与主管人员、工作人员的认定应以实质掌握重要职权为依据。“董监高”利用职务便利，实际上是利用控制、主管、经办公司事务的权力所形成的便利条件而实施背信行为，与公司决议行为、正当商业往来行为有区别。背信犯罪危害结果存在“损害型”与“获利型”两种类型，二者的内容范围与计算方式不同，不同背信行为在立案标准方面应当有所差异，以此实现罪责刑相适应。

关键词：董监高；信义义务；经济利益；信任秩序；背信犯罪

8.备案审查标准适用的效果解析及原则重构

作者：田芳（南京大学法学院）

内容提要：通过对我国近二十年来有关备案审查案件的梳理，可以发现备案审查制度对我国法治统一起到了积极的推动作用，但是也造成了一定的困惑。一方面，社会本身是复杂多样的，很多问题的处理并没有唯一正确的答案；另一方面，对法治概念不切实际的理解，过于强调形式理性，忽视了民主政治的正当性功能。宪法以及基本权利本身并没有对问题的处理提供明确的答案。备案审查的审查标准应该以保障全过程人民民主为宗旨，对影响民主政治健康运行的法规实施严格审查，对有争议的道德伦理问题实施宽松审查。对不同的法规应该采取不同强度的审查标准。

关键词：备案审查标准；全过程人民民主；合宪性推定；备案审查强度

9.累积犯的刑事处罚正当性论证

作者：刘颖恺（烟台大学法学院）

内容提要：围绕累积犯的法理正当性存在争议。累积犯肯定论从保护客体正当性与构成要件正当性两方面展开；累积犯否定论包含机能性批判、正当性批判、整体性批判、本土性批判四个层次。以累积犯为代表的抽象危险犯的法理正当性不可一概而论，而是需要在单一累积贡献的实质可罚性考量和避免过度的立法创设、司法认定中寻求平衡。通过借鉴对于特定行为犯罪化之“内部限制”与“外部限制”的方法论，某一行为类型之刑法规制的正当性亦存在内部合理性与外部合理性的论证路径。累积犯的内部合理性论证是试图在刑法体系内部实现累积犯刑事处罚正当性的论证，包括累积犯中法益保护和秩序维护的协调关系、对法定犯的妥当处罚与行刑衔接的需要、积极一般预防与公民规范意识塑造的需要等方面。累积犯的外部合理性论证则是通过借鉴刑事政策、犯罪学的视角，并运用经济分析和社会学考察，来实现累积犯刑事处罚正当性的论证。

关键词：累积犯的正当性；积极的一般预防；风险控制；破窗效应；搭便车原理

10.行政指导的异化与法治化重构

作者：王树良（南京财经大学法学院）

内容提要：行政指导本应作为柔性治理工具，但其在实践中严重背离“非强制性”的制度预设，蜕变为“形式自愿、实质强制”的权力装置，并引发权力隐形扩张与权利救济真空的双重困境。对此现象的深层机理，传统静态的行政行为形式论难以提供充分的解释力。突破此研究困境，需转换分析范式。行政过程论的动态视角，通过将行政指导解构为“决策—实施—效果”的连续过程，系统地揭示出其从治理工具向权力装置嬗变的内在动因与逻辑。在此基础上，法治化的重构方案得以提出：在决策阶段，引入消极清单与分类指引制度以限定其发动；在实施阶段，确立关联性禁止与异议保留原则以规制其过程；在效果阶段，则需构建以“实质影响”为核心的司法审查标准及配套救济机制。最终，通过强化制度供给与程序控制，可为行政指导配置有效的规范与监督体系，促成柔性治理与法治保障的有机统一。

关键词：行政指导；制度异化；动态分析范式；行政过程论；法治化重构

11.论行政协议容许适用的标准构造

作者：吴明熠（上海政法学院法律学院）

内容提要：为规避行政协议适用中行政权“遁入私法”的风险，有必要对其容许适用标准予以规范。在类型化认识下，对于替代或补充型协议的适用，为防范权力裁量拓宽带来的侵权风险，应以“控权本位”的规范主义为基点，聚焦协议事项对权利影响的考量，分别形成狭义法律层级、受制于被替代或补充行为依据、规范性文件层级的容许适用标准。对于公务转移型协议的适用，为确保公私合作助力公务履行，应以“效用本位”的功能主义为基点，聚焦公务重要程度与效能影响的考量，形成规范性文件层级的容许适用标准，并就排除适用形成禁止性标准。此外，亦有两种例外情形，即在狭义法律的容许下，部分干预职能经由结构分解存在公务转移型协议适用的正当性，同时在权利主体自我管制形成的干预状态下，替代或补充型协议亦存在附条件的开放容许适用。

关键词：行政协议；容许适用标准；层级构造

【青年法苑】

12.人大国家统合功能的体系化展开

作者：高加怡（江西财经大学法学院）

内容提要：人大制度蕴藏着调和民主与治理之间张力的体系性功能。既有研究囿于传统功能分析框架，难以系统呈现党领导人民通过人大制度治理国家的全景图。进入中国特色社会主义新时代以来，人大国家统合功能立足于“中华人民共和国的一切权力属于人民”的宪法原则，展现出生成、承载、发展的基础定位。生成功能以国家决策、国家制度、国家治理体系作为民主政治的逻辑起点；承载功能统筹党的领导、国家权力、民主权利担负着治国理政的政治任务；发展功能揭示发展思想、演进模式、治理效能形成民主政治建设的逻辑闭环。据此，人大制度的三重功能构造应聚焦于党的领导的方向统领、内生外控的嵌合结构、全过程人民民主内核解构的实践进路，为推进中国式现代化提供坚实制度保障与源头活水。

关键词：人大制度；国家统合；功能构造；全过程人民民主；中国式现代化

13.链网式网络黑灰产的刑法规制

作者：廖兴存（南京师范大学法学院、江苏警官学院）

内容提要：网络黑灰产的刑法应对必须立足于网络黑灰产的组织特征进行精准施策。当下，网络黑灰产呈现出明显的组织分化、功能分化和多链交融的“链网式”组织特征。链网式网络黑灰产已形成“技术赋能、生态共生”的新型犯罪范式，其复杂业态对传统刑法规制体系构成全方位挑战。传统刑法规制面临着对信息的全链条保护缺失、犯罪类型化不足、刑法治理功能错位等治理难题，导致“中间商”阶层规制失灵、网络过失犯罪立法供给不足、刑法对平台节点治理介入不够等问题。对此，应在坚持规范供给与治理需求供需适配的治理理念基础上，构建信息全链条保护的刑法体系，增设平台网络过失犯罪立法类型以及坚持类型区分理念进行产业治理。

关键词：网络黑灰产；产业链；价值链；中心节点；过失犯

14.价值平衡理念下犯罪记录封存范围的构建

作者：高寒（湖南大学法学院）

内容提要：犯罪记录封存并非犯罪前科消灭，犯罪前科消灭涵盖前科撤销和犯罪记录封存。犯罪记录封存、公开（不封存）、例外规则存在不同的价值依据，轻微犯罪记录封存的范围是各种价值依据平衡的结果。比较研究发现，各国犯罪记录封存范围都对成年人犯罪和未成年人犯罪规定了不同的标准；封存的范围实质上是根据宣告刑确立；各国规定了封存考验期制度；被封存的犯罪记录也可以向司法人员和特定对象公开。我国未来的轻微犯罪记录封存范围应当对成年人与未成年人设立不同标准；以宣告刑并排除累犯和某些特殊罪名确立轻微犯罪范围；参照诉讼时效的规定设计封存开始日期和考验期；对于治安违法记录一律予以封存并与犯罪记录封存制度分别立法进行规范。

关键词：轻微犯罪；犯罪记录；有犯罪记录人；封存；考验期

【域外法制】

15.国外算法行政可诉性问题研究的基本进路

作者：江国华、魏清（武汉大学法学院、司法文明协同创新中心，武汉大学法学院）

内容提要：算法日益渗透公共决策领域，其生成的行政行为能否纳入司法审查，已成为数字时代行政法的核心议题。域外基本路径主要有“说明理由义务”和“代码附带性审查”。其中，“说明理由义务”系欧盟《通用数据保护条例》中针对自动化决策的透明度设计，通过“说明理由义务”将对决策逻辑的可理解性设为诉讼门槛；而“代码附带性审查”则缘起法国Parcoursup案和荷兰SyRI案，系将算法源代码视为政策性内部规范从而借助附带审查机制实现对算法本体的司法介入。同时，结合技术可行性、程序正当性与实体正当性三重审查维度构建了通用的“正当程序审查模式”以兼容不同进路的审查模型。

关键词：算法行政可诉性；说明理由义务；附带审查；正当程序审查

16.我国地方债务风险处置的法治化改造

——以日本地方财政健全化法制为镜鉴

作者：谢妮轩（北京航空航天大学法学院）

内容提要：化解地方债务风险是实现地方财政可持续发展的首要任务。然而，不论是事前的监管预防，还是事后的债务化解，我国既有机制存在法治化程度低、应急性强、制度刚性约束不足等问题，难以有效防范地方债务风险。可资借鉴的是，日本地方财政健全化法制自财政再建制度发展而来，规定了四个财政健全化判断比率，并相应地划定地方财政自力再建的“早期健全化阶段”和国家干预地方财政的“再生阶段”，从而计划性地确保地方债务的偿还。就事前监管而言，我国可以参考日本财政早期健全化的有益经验，建构“两阶段、多指标”的地方债务风险预防机制。就事后化债而言，我国不适合引入以美国法为代表的地方政府破产模式。以日本法为代表的财政再建模式同样能够提供终局性的债务解决方案，打破中央兜底预期，这一模式在我国更具有操作性和可行性。我国地方财政再建制度可以以现行财政重整计划为基础，在制度定位、启动条件、计划内容和行政干预措施方面加以完善。

关键词：地方债务；风险预防；地方财政再建；财政重整计划

《东南法学》（Southeast Law Review）是由东南大学法学院于2008年创办的连续性学术出版物，每年两辑，分为春季卷和秋季卷。本刊立足独立的学术研究，密切追踪理论前沿，积极关注法治实践，旨在推动法治建设与法学研究的繁荣与发展。

责任编辑 | 郭晴晴

审核人员 | 张文硕 韩爽

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