分则疏议——第二章危害公共安全罪（四）|公共安全罪|刑法|枪支|犯罪行为|管理法

鉴于观察视角各异，下述观点或与主流见解相左，甚或构成对立。因法律适用关系重大，法律疏议谨此抛砖引玉，期盼法律界同仁再行疏议。

枪支、弹药犯罪主要法律规定

第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

第一百二十五条　疏。本条规定由三款内容组成。依据学术界通说及相关司法解释，第一款与第二款分别被界定为“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪”及“非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪”。第三款系针对单位犯罪的特别规定。

本次修订后，本法增设了死刑适用条款。鉴于枪支管理法第三十九条第一款已明确规定：违反本法规定，未经许可制造、买卖或者运输枪支的，应依照刑法有关规定追究刑事责任。该规定致使当前关于该罪适用的争议较为突出，例如：第三十九条与本条是否存在对应关系等问题。

在本次修订后，本法增设了死刑适用条款。鉴于枪支管理法第三十九条第一款已作出明确规定：违反本法规定，未经许可制造、买卖或者运输枪支的，应依据刑法有关规定追究刑事责任。该规定引发了对本罪适用问题的显著争议，例如第三十九条与本条规定是否存在对应关系等。

本条假设条件。鉴于枪支管理法第三十九条第二款明确规定“单位有前款行为的，对单位判处罚金”，而本条第三款涉及单位犯罪的规定，然而，第二款所规定的罪名是否适用于单位犯罪，尚需进行具体分析。例如，应根据毒害性、放射性、传染病病原体等方面的单行法律予以确定。

本条行为模式。尽管本条以枚举方式列明了枪支、弹药及危险物质等行为模式，然依据本法第三条规定，该行为是否构成本罪，仍应依据枪支管理法等相关法律法规作出具体认定，而非简单地理解为凡运输枪支、弹药或爆炸物，即属于本条所规定之犯罪行为。

枪支管理法第三十九条规定，违反本法之规定，未经许可制造、买卖或者运输枪支的，依照刑法有关规定追究刑事责任。其中，“制造”与“买卖”以顿号分隔，其含义之一在于表明制造行为与买卖行为一样具有危害公共安全的可能性。

“运输枪支”的行为应被认定为独立犯罪，然依据本法第五条所确立的罪责刑相适应原则，此罪的法定刑须与非法“制造、买卖”枪支之情形有所区别。

需要说明的是，“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存弹药、爆炸物”系枪支管理法第四十八条所规定的指引性条款，其中制造、买卖、运输用于枪支的弹药，应当适用本法的相关规定。据此可认定，本条所称的“弹药、爆炸物”，主要针对枪支使用，而非一般民用爆炸物。

基于上述规定，从枪支管理法的视角分析，修订后的本法增设本条第二款犯罪，在构成要件方面缺乏充分依据。然而，需指出的是，第二款所规定的犯罪行为，以及诸多枪支相关犯罪，均可能构成非法经营罪。例如，非法储存枪支、弹药及爆炸物等行为。

枪支管理法第四十四条独立地规定了制造民用枪支及仿真枪支的法律责任。据此可以认定，制造民用、仿真枪枪支及相关犯罪行为，如未达到军用或警用枪支的标准，则不适用本条所规定的罪行。

枪支管理法第四十七条对口径不超过4.5毫米的气步枪、制作影视剧使用的道具枪支，以及博物馆、纪念馆、展览馆保存或者展览的枪支作出了特别规定。据此可以认定，此类枪支以及相应的犯罪行为，仍不适用本条所规定之罪行。

本条法律后果。依据本条第一款之规定，法定刑分为两档，并以分号分隔；其主要作用之一在于限制第二档法定刑的适用，例如避免死刑的适用。

关于本条所涉及的法律后果，依据第三十四条之规定，并未排除没收财产刑的适用可能性。例如，该条第二款明确规定，附加刑亦可独立适用。

对本法第三十四条第二款规定之准确理解，于法治层面具有至关重要的意义。具体而言，该规定不仅有助于抑制犯罪行为的发生，亦能在限制死刑适用方面发挥作用，并可对受害者家属之损失予以一定程度的弥补。

第一百二十六条依法被指定、确定的枪支制造企业、销售企业，违反枪支管理规定，有下列行为之一的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑：（一）以非法销售为目的，超过限额或者不按照规定的品种制造、配售枪支的；（二）以非法销售为目的，制造无号、重号、假号的枪支的；（三）非法销售枪支或者在境内销售为出口制造的枪支的。

第一百二十六条　疏。本条规定了两档法定刑与三种行为模式，学术界及相关司法解释将其认定为“违规制造、销售枪支罪”。

本条的构成要件由枪支管理法第四十条明确规定。基于此，可以得出结论：行为人违反第四十四条规定，制造民用枪支或仿真枪支的行为，不构成该条所规定的犯罪。

本条的假设条件、行为模式以及法律后果由本法与枪支管理法规定，其适用与第一百二十五条疏议部分大致相同，在此不再赘述。

然而，本条对行为模式的阐释具有重要的法治意义。例如，司法解释虽将本罪概括为“违规制造、销售枪支罪”，但该罪的行为模式核心在于“以非法销售为目的”。其意义在于，不应仅依据顿号对罪名进行形式界定，而应立足于构成要件进行实质性、综合性的评价。

枪支管理法对犯罪之规定

第一百二十七条盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的，或者盗窃、抢夺毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。抢劫枪支、弹药、爆炸物的，或者抢劫毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，或者盗窃、抢夺国家机关、军警人员、民兵的枪支、弹药、爆炸物的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

第一百二十七条　疏。本条规定由两款构成，学术界及司法解释通常将本条区分为“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪”、“抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪”以及“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪”。

本条的构成要件并非直接由枪支管理法规定，但关于枪支、弹药、爆炸物的种类，仍应适用枪支管理法的相关规定。例如：盗窃、抢夺、抢劫民用枪支的行为，通常不适用本条规定；盗窃、抢夺、抢劫口径不超过4.5毫米的气步枪的，则不得适用本条规定。

关于盗窃、抢夺、抢劫危险物质的行为能否适用本罪之规定，需严格依据危险物质的单行法律规范作出明确规定。其理由与第一百二十五条第二款所规定之犯罪相一致，故不再赘述。

鉴于本条的构成要件系由道德犯所构成，据此可得出结论：本条的假设条件及行为模式与道德犯的认定相一致，在此不再赘述，例如：单位不构成此罪，盗窃、抢夺及抢劫的认定标准与侵犯财产罪相同。

然而，本条第二款关于枪支、弹药、爆炸物类别的规定，具有重要的法治意义。举例而言，如“或者盗窃、抢夺国家机关、军警人员、民兵的枪支、弹药、爆炸物”所述，该表述中“或者”之前的“枪支、弹药、爆炸物”应与后续内容作同等解释。

本条法律后果。本条第一款、第二款规定的法律后果适用与第一百二十五条、第一百二十六条规定大致相同，在此不再赘述。

第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

第一百二十八条　疏。本条规定由四款组成。在学术研究及司法司法解释中，通常将本条所涉罪名分别界定为“非法持有、私藏枪支、弹药罪”“非法出租、出借枪支罪”以及“非法出租、出借枪支罪”。其中，第四款针对单位犯罪的情形作出了专门规定。

本条所规定的构成要件分别见于枪支管理法第四十一条及第四十三条。应当指出的是，该法并未对非法持有、私藏、出租或出借“弹药”等行为予以明确规定。

非法持有、私藏、出租或出借弹药的行为构成犯罪，因此系由枪支管理法第四十八条的指引性条款所规定。因此，在认定本罪时，需特别注意本条第一款规定的法定刑，不应将枪支与弹药等同视之。例如：枪支与弹药的配置比例存在差异，是否适用本款所规定的拘役刑，尚需进一步探讨与关注。

本条第一款所规定的加重情节严重，意指非法持有、私藏、出租或出借枪支、弹药所引发的实际后果，而非单纯的数量因素。这一理解有助于精确界定丢失枪支不报罪中“造成严重后果”的构成要件。

枪支管理法第四十七条已将口径不超过4.5毫米的气步枪等枪支排除在本法管辖范围之外，据此可以认定，非法持有、私藏、出租或出借该条款所述枪支不构成该条款所规定的犯罪行为。

本条所规定的假设条件、行为模式及法律后果的适用，与第一百二十五条等相关条款的规定基本一致，故在此不予赘述。