【副标题】以促进新质生产力发展为导向
【作者】林喜芬（法学博士，上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师）
【来源】北大法宝法学期刊库《政法论丛》2026年第1期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：新质生产力形成于科技革命的宏观背景，为促进国内国际双循环提供持续动能。涉外检察作为涉外法治工作的重要一环，须为新质生产力的发展塑造稳定的制度环境。数据在新质生产力的发展中起着举足轻重的作用，涉外检察需对其进行重点保护。在跨境数据保护方面，我国涉外检察存在介入国际刑事司法领域程度有限，识别电子数据流动状态面临客观限制，保障网络服务提供者权利的渠道阙如等问题。作为应对方案，我国涉外检察需以国家主权原则、程序法定原则、比例原则为指引。在跨境数据保护路径的构建上，宜建立检察主导下的数据出境安全审查机制，将风险预防和持续性监督理念融入其中；明确检察机关在跨境数据保护中的身份定位，履行法律监督职能，辅助中国法律查明，为维护我国多元利益提供法治保障。
关键词：涉外检察；涉外法治；新质生产力；跨境数据保护；刑事司法
目次
一、我国涉外检察践行跨境数据保护的重要面向
二、我国涉外检察践行跨境数据保护的主要问题
三、我国涉外检察践行跨境数据保护的指引原则
四、我国涉外检察践行跨境数据保护的具体路径
进入数字时代以来，大数据、人工智能、云网络、区块链、5G等新兴技术不仅对经济发展与社会变革起着重要推动作用，而且对传统生产力产生赋能效应，推动生产效益呈指数级增长。2023年9月，习近平总书记在黑龙江考察期间对新兴技术赋能传统生产力的现象作出重要指示强调：“整合科技创新资源，引领发展战略性新兴产业和未来产业，加快形成新质生产力。”2024年《政府工作报告》将“大力推进现代化产业体系建设，加快发展新质生产力”作为政府工作的首项任务。2024年12月，中央经济工作会议再提“新质生产力”，并将此作为2025年经济发展的重点任务。2025年10月，党的二十届四中全会再次提出“加快高水平科技自立自强，引领发展新质生产力”，足见其重要性。“新质生产力”的概念提出后，也引发了理论和实务界的重点关注。在理论研究中，学者们分别围绕新质生产力的内涵和特征、新质生产力的系统架构、新质生产力和中国式现代化的关系、新质生产力的属性解读等议题展开剖析。但是，新质生产力和法治如何结合的研究则相对薄弱。而且，以往研究主要侧重立法导向，对执法、司法助力新质生产力的关注尚有待进一步加强。
习近平总书记强调：“概括地说，新质生产力是创新起主导作用，摆脱传统经济增长方式、生产力发展路径，具有高科技、高效能、高质量特征，符合新发展理念的先进生产力质态。”新质生产力之“新”体现于“新产业、新模式、新动能”，随之而来的是劳动者、劳动对象、劳动关系、生产资料等基础要素的迭代，需要法治提供保障，以维系整体的稳定性与连续性。随着新质生产力的不断发展，我国需要在立足国内市场的基础上进军国际市场，以实现国内国际双循环，在法律领域，也需要“坚持统筹推进国内法治和涉外法治”，综合运用立法、执法、司法等法律手段保障本国核心利益。作为法律监督者和“法律守护人”，检察机关应在涉外法治语境下有所作为，既监督国内法的适用，又监督国际条约在国内的执行情况，还要监督双（多）边条约框架下缔约方的履约行为。所以，以涉外检察助力新质生产力契合时代背景与发展需求，是我们应对涉外法律风险，保障新质生产力在法治轨道上发展的重要举措。考虑到数据是新质生产力的重要体现，本文拟以涉外检察如何助力跨境数据保护为切入点展开研究。
一
我国涉外检察践行跨境数据保护的重要面向
（一）以高质效涉外检察提升检察履职能力
随着我国在国际社会交往程度日益加深，“涉外法治”的语义内涵得以不断拓展。所谓涉外法治，即一国立法、执法、司法机关，法律服务机构，以及相关自然人、法人等，以本国法律（包含国内法律、缔结或参与的国际条约）为依据，处理相应涉外事务的法律活动。作为涉外法治的重要组成部分，涉外检察既包括如检察机关双边会晤、对外交流培训等检察外事工作，也包括办理涉外案件等具有域外因素的检察业务工作，涵盖政治、经济、法律等多方面内容。故落实高质效的涉外检察工作，对完善我国涉外法治体系，推动全面依法治国有着促进作用。
第一，落实高质效的涉外检察工作是应对外部风险挑战的政治要求。当前，我国发展面临着前所未有的外部风险挑战。在美国等西方国家主导话语权的国际环境中，我国在国际公约制定、国际合作等事项中的参与度较低，尚未树立与我国国际地位相匹配的话语权。以美国为首的西方国家打着“法治”的幌子对我国进行全方位遏制、打压，采用“长臂管辖”等手段可能侵害到我国国家主权、政治安全及公民、网络服务提供者等的合法权益。检察机关既是政治性极强的业务机关，亦是业务性极强的政治机关。所以，检察机关应综合运用法律手段展开国际斗争以维护我国国家主权、政治安全等国家核心利益及我国多元主体的合法权益。
第二，落实高质效的涉外检察工作是营造国际化、法治化一流营商环境的制度保障。在国内法治环境中，以检察履职护航企业发展已成为检察工作的重要一环。随着跨境经济的不断发展，我国进出口贸易额显著提升，人员、资金等资源流动日益频繁。我国公民、网络服务提供者在出海运营或是外国投资者来华投资可能受到不同程度的不正当竞争、贸易壁垒、准入限制、配套设施不完善、法律冲突等方面的影响。涉外法治（包括涉外检察职能的发挥）不仅关乎维护本国公民、网络服务提供者在海外的合法权益，而且要求通过营造良好法治环境吸引外国投资者来华投资，促进经济双向发展。一方面，检察机关通过依法办理跨国经济犯罪、知识产权犯罪等案件，对涉外民商事案件、涉外行政诉讼案件依法进行法律监督，平等保护外国人、外国企业合法权益。另一方面，检察机关积极为外国人、外资企业提供法律服务，便利外商在中国的投资和贸易活动。无论是案件办理还是法律服务，均可以有效提升中国法治建设在国际社会的公信力，推动营商环境法治化。所以，检察机关必须充分履行法律监督职能，通过多部门协作等途径，以法治为经济发展保驾护航。
第三，落实高质效的涉外检察工作是推动检察工作高质量发展的必由之路。新时代检察工作高质量发展需要兼顾内外双向。检察机关提高涉外案件办案质量、优化涉外案件办案机制、强化涉外法律文书创新使用，是提升我国涉外检察工作质量、提高我国司法在国际社会的公信力的重要举措。随着我国首次涉外检察工作会议的召开、《关于加强涉外检察工作的意见》等文件的印发，推进涉外检察工作发展将成为未来检察工作的重要事项。为此，检察机关需持续加强业务、资源、人才等方面的建设，为检察工作高质量发展奠定良好基础。当前，涉外检察工作正全面展开，包括但不限于：针对各自贸区产业链特点制定因地制宜的自贸检察工作内容，为外商投资提供法治保障；会同知识产权局建设国家应对指导中心，解决海外知识产权纠纷；研发数据法律监督模型，提升网络侵害类公益诉讼案件的办理质效。但不容忽视的是，涉外检察工作仍然处于起步阶段，相应理论建设与实务工作存在诸多空白有待填补。
（二）以涉外检察助力跨境数据保护新格局
作为数字时代的重要资源，数据具有生产要素、数字资产、证据等多重角色。数据不仅可能成为犯罪侵害对象，而且可能遭受外国执法机关的不当干预。因此，在涉外检察助力新质生产力的路径构建中，需要对数据予以特别保护。具体而言，
第一，数据资源是犯罪活动的侵害对象。自步入数字时代以来，数据已然成为继土地、劳动力、资本、技术后的第五大生产要素，是构建新质生产力的重要物质基础。一方面，数据作为一种新型生产要素，能够推动传统产业的数字化转型，创造更多经济价值。以跨境电商为例，数据要素的应用能够优化生产、交换、分配、消费等各环节的资源配置，有效实现全球范围内的供需精准配置。在数据赋能下，我国2024年一季度跨境电商进出口额5776亿元，增长9.6%；其中，出口额4480亿元，增长14%。另一方面，数据作为一种可交易资产，能够直接赋能新质生产力，培养新质劳动力、孕育新质劳动对象、催生新质劳动资料。但是，以数据为犯罪对象、犯罪工具等的新型犯罪正阻碍着我国新质生产力的发展。主要包括以下几种类型：一是以数据为侵害对象的犯罪，主要是指侵犯公民个人信息罪；二是以数据系统为侵害对象的犯罪，主要是指非法侵入计算机信息系统罪；三是以数据为犯罪工具的犯罪，主要是指非法利用信息网络数据罪；四是为数据犯罪提供帮助的犯罪，主要是指帮助信息网络犯罪活动罪。虚拟场域的新型犯罪亦突破了地域限制，严重危及我国国家主权和数据安全，加剧犯罪治理的难度。随着我国数字经济的蓬勃发展，海量数据更易成为国内外犯罪活动的侵害目标。所以，在以涉外检察助力新质生产力的路径构建中，“必须统筹考虑和综合运用国际国内两个市场、国际国内两种资源、国际国内两类规则”，以保护我国数据资源，持续推动新质生产力的有序发展。
第二，电子数据是外国执法机关的干预对象。数据除生产要素、数字资产的身份外，还是可以用于证明案件事实的证据。在“犯罪证据全球化”的直接影响下，各国对境外证据的需求愈发提高。据统计，欧盟成员国间每年约有13000次电子数据协助请求，欧盟与美国执法机关间约有1300次请求。近年来，我国检察机关办理刑事司法协助案件愈发增多，由2013—2017年的年均135件增至2018—2022年的年均177件。2023年，我国检察机关办理刑事司法协助案件220件。但是，通过国际刑事司法协助程序取证未必能够得到预期响应，而且存在程序繁杂、耗时长等弊端，故部分国家转向采用“直接提取”、“要求网络服务提供者披露数据”等新型取证模式。这对我国国家主权、数据安全等国家核心利益产生负面影响，亦会加剧我国网络服务提供者出海运营的经济压力。国家核心利益得到保障是发展新质生产力的基础前提，而网络服务提供者作为技术与数据的持有者，更是推动新质生产力的重要主体。对此，我国检察机关需要履行国家法律监督机关与刑事司法协助机关的义务，在刑事司法领域积极作为，切实维护我国国家主权、数据安全等国家核心利益，以及出海投资的网络服务提供者的合法权益。
二
我国涉外检察践行跨境数据保护的主要问题
承前所述，数据在刑事案件中的属性多元，不仅可能成为犯罪活动的侵害对象，也可能因其证据功能而成为外国执法机关的干预对象。在私权和公权的影响之间，公权可能给数据保护带来更大的负面效应。一方面，他国执法机关可能借办理刑事案件的机会获取我国关键数据；另一方面，部分执法机关强制网络服务提供者向其披露数据，无疑会影响我国出海企业的正当利益。因此，本部分主要立足于跨境刑事数据取证的背景，阐述我国涉外检察践行跨境数据保护面临的主要问题。
（一）检察机关参与跨境数据保护的程序有限
作为我国刑事司法协助机关，检察机关直接介入国际刑事司法程序的机会较为有限，以“法律监督”或“引导侦查”等方式间接介入的途径亦较为有限，以至于我国检察机关在国际刑事司法协助活动中的整体参与度较低。
第一，作为刑事司法协助机关的直接参与空间有限。国际刑事司法协助程序呈“倒U型”结构，涉及请求国和协助国6类主体（见图1）。根据我国《国际刑事司法协助法》第5条、第6条的规定，最高人民检察院在部分双边、多边条约中承担对外联系机关的职责，同时也是我国开展国际刑事司法协助的主管机关之一；地方检察机关在部分案件中可能成为协助程序中的办案机关。但是，对外联系机关在国际刑事司法协助程序中的定位偏向于“收发室”，仅负责对请求书及所附材料的形式审查与移交，故实际参与度有限。根据《关于实施〈中华人民共和国国际刑事司法协助法〉若干问题的规定（试行）》（以下简称《司法协助规定》）第4条的规定，主管机关由对外联系机关根据法律规定的职责分工、请求事项性质、案件所处诉讼阶段等因素综合确定。办案机关则由主管机关确定。由于取证类协助请求多交由公安机关执行，加之，检察机关的自行侦查权范围比较有限。所以，大部分检察机关在取证类国际刑事司法协助程序中的直接参与度较低。
图1 国际刑事司法协助程序流程图
第二，作为国家法律监督机关的间接参与机会有限。我国检察机关受公安机关邀请，或以认为必要为由，可以派员适时介入重大、疑难、复杂案件的侦查活动，对证据收集提出意见，监督取证行为的合法性。据此，原则上，地方检察机关可受邀介入或直接介入地方公安机关的刑事司法协助活动。但是，检察机关介入公安机关的刑事司法协助活动存在两方面难题。一方面，公安机关取证协助活动较为封闭。《公安机关办理刑事案件程序规定》第378条指出，负责执行刑事司法协助的公安机关在执行完毕后，须将执行结果及其有关材料报经省级公安机关审核后报送公安部。可见，公安机关的协助取证监督主要依靠公安行政体系内部的层级监督得以实现。当前，我国《国际刑事司法协助法》及《司法协助规定》并未明确同级检察机关对负责执行协助请求的公安机关的监督权限，而检察机关依据传统路径介入其中的适用范围有限。所以，外部的封闭协助环境一定程度上阻碍了检察机关在取证类国际刑事司法协助活动中的间接参与。另一方面，检察机关参与国际刑事司法协助活动也存在能力限制。在我国法律体制下，公检法三者的权能关系定位为“分工负责、互相配合、互相制约”，故检察机关在考虑提前介入时往往较为谨慎。同时，我国检察人员普遍对检察外事业务表示“本领恐慌”。由于我国尚未形成体系性的涉外法治人才培养模式，法学教育普遍存在国际法学科地位弱化，国际法课程压缩；法学专业毕业生同质化强，国际法专业教学安排和内容与实践脱节；法律工作者外语交流能力薄弱，难以直接适应纯英语或其他小语种的工作环境；国际事务应用能力不足，忽视法庭技能与法律逻辑培养等问题。法科人才刚走上检察岗位时，很难适应涉外检察的工作环境。即使是对从事多年检察工作的检察官而言，亦会因外语交流、国际法专业素养等客观因素而选择慎重参与涉外检察业务。
（二）检察机关识别数据流动状态的客观限制
国际刑事司法协助程序是一国执法机关获取境外数据的主要途径，以属地管辖为基础，以尊重他国主权为前提。但是，国际刑事司法协助程序存在多重阻碍。受到双重犯罪原则的影响，部分网络犯罪在某些国家并非犯罪，甚至会受到官方势力保护，故他国难以通过国际刑事司法协助程序获取电子数据。对此，部分国家逐步转向以属人管辖、效果管辖等为管辖权基础的新型取证模式。
在比较法上，比利时是世界上首批允许侦查法官（investigation judge）对境外数据实施远程数字搜查的国家之一，并弱化了对其他国家主管机关的通报义务。在“雅虎诉比利时案”中，公诉人指出雅虎因向比利时境内提供网络服务而属于法律规定的电信服务提供商，并须遵守提供数据的义务，遂基于《比利时刑事诉讼法》第46条之二要求雅虎披露几个涉嫌诈骗的电子邮件账户的信息。比利时最高法院亦支持这一主张，裁定雅虎披露数据。美国在经历“微软诉美国案”后，意识到其1986年《存储通讯法案》在获取境外电子数据方面的障碍与不足，遂于2018年通过《澄清海外数据合法使用法案》，建立起兼具属人管辖与效果管辖特色的新型取证模式。根据该法案规定，美国本土网络服务提供者、在美国境内运营的外国网络服务提供者、在经营活动中与美国存在足够联系的外国网络服务提供者均须向美国国家机关披露电子数据。在“中资银行案”中，我国三家中资银行拒绝履行美国执法机关的数据披露要求，并提出美国执法机关可以通过国际刑事司法协助程序获取中国境内数据的动议。我国银行业监督管理委员会、中国人民银行就美国执法机关的取证传票发表意见，司法部声明将及时响应美国执法机关的国际刑事司法协助请求。但美国联邦哥伦比亚特区地区法院最终裁定执行传票，并对三家中资银行作出每日5万美元罚金处罚的决定。欧盟亦不断寻求更具效率的跨境取证模式，在历经优化传统司法协助立法，强化境外取证直接立法，对境外电子数据取证立法三段历程后，最终在2023年《电子证据条例》中围绕“欧洲提交保存令”构建起“要求网络服务提供者披露数据”的新型取证模式。
上述实践呈现的新型取证模式实为一国执法管辖权的效力溢出。为有效应对他国执法管辖权的权力溢出效应，我国通过《国际刑事司法协助法》第4条第3款、《数据安全法》第36条、《个人信息保护法》第41条构建起国际刑事司法领域的阻断条款，这三个条款的基本内容均规定未经我国主管机关同意，境内的组织、个人不得向外国司法或者执法机构提供存储于我国境内的数据或个人信息。2023年《对外关系法》的出台更是强化了我国阻断立法体系，该法第32条明确规定，对于违反国际法和国际关系基本准则，危害中华人民共和国主权、安全、发展利益的行为，我国有权采取相应反制和限制措施，这为我国后续的阻断性立法提供了基本依据。但是，我国阻断立法未必能够得到他国尊重。在“NREC公司诉邱等案”中，美国联邦佛蒙特州地区法院在国家利益衡量中以“中国利益不明确”为由，将美国解决知识产权法律纠纷方面的利益置于中国利益之上，并指出“遵循美国法院的证据开示要求会受到《数据安全法》或其他中国法律的制裁仅是被告的臆测”，遂驳回被告提出的动议。在“益华公司诉新拓尼克（北京）案”中，美国联邦北加州地区法院对我国《个人信息保护法》第13条第3款所涉“法定义务”作扩张解释，认为美国法院的证据开示命令亦为该法所涉义务，强制被告履行。足见，我国阻断立法的片面失灵可能导致电子数据的被动出境。
我国检察机关及其他刑事司法协助机关对数据流动状态存在知情和识别上的巨大挑战。一是检察机关等难以通过法律手段维护我国国家主权，向外国执法机关就数据被动出境事宜表达我国立场。他国通过属人管辖、效果管辖等方式扩张执法管辖权，进而获取我国境内的电子数据的行为规避了刑事司法协助程序，最高人民检察院作为部分刑事司法协助条约的对外联系机关，无法在除刑事司法协助程序以外的跨境取证方式中代表我国表达立场。二是检察机关等难以了解数据类型、数据数量、数据处理结果等基础信息，这导致我国国家数据安全处于危险状态。三是检察机关等难以介入国际刑事司法领域的取证活动，其直接参与空间和间接参与机会均受到较多限制，难以为我国网络服务提供者、公民等社会主体提供及时的权利保障。四是我国检察机关所依赖监督之法因其不知情而处于被“架空”的状态，长此以往将成为实质意义上的空转条款。当前，《司法协助规定》第13条规定了我国网络服务提供者等收到外国非经国际刑事司法执法合作途径协助请求的报告义务，第14条规定了我国网络服务提供者等出于维护自身权益目的主动向外国执法机关提供证据的申请义务，这可能在一定程度上降低检察机关识别问题的难度。但是，我国《司法协助规定》及相关立法并未明确网络服务提供者不履行义务的法律责任，且作出通报处理结果的整体周期较长。网络服务提供者在衡量利弊后或许会规避报告、申请义务，检察机关对于电子数据流动状态的识别难题仍然存在。
（三）检察机关保障数据权利主体的渠道阙如
在新兴技术持续发展的背景下，传统上由国家机关垄断履行的部分公共职能开始逐步私人化和分散化。持有海量数据的网络服务提供者在承担经营者义务之余，尚需承担执法协助义务。在跨境数据取证领域，部分执法机关不再把数据的位置作为主张管辖权的决定因素，而是愈发关注控制数据的网络服务提供者。美国《澄清海外数据合法使用法案》与欧盟《电子证据条例》即这一理念的现实映照。在此情形下，网络服务提供者难免陷入法律冲突的旋涡中，承受不利后果。但是，我国立法及司法实践尚未形成充分的权利保障渠道。
第一，立法层面的权利保障机制有待健全。当前，我国检察机关维护出海网络服务提供者合法权益包括两种情形：一是我国刑事司法协助机关的协助取证行为违法，侵害出海网络服务提供者合法权益。我国网络服务提供者可以根据《刑事诉讼法》第117条规定，对司法机关及其工作人员的部分诉讼行为向原机关申诉、控告；对原机关处理结果不服的，可以向人民检察院申诉。我国检察机关也能够主动承担法律监督职能，对刑事司法协助机关的违法取证行为予以纠正，实现权利保障。进言之，我国《刑事诉讼法》规定的一般救济渠道能够适用于国内刑事司法协助机关协助取证的情形。故在通过国际刑事司法协助程序实现电子数据出境的情形中，既有立法已然提供相应权利保障渠道。二是网络服务提供者被迫协助他国执法机关取证，承受法律冲突不利后果的情形。由于我国刑事司法领域的阻断立法与美国、欧盟立法所确立的新型取证模型形成天然冲突。检察机关若坚持依据我国阻断立法处理网络服务提供者被迫协助他国执法机关的问题，将影响其出海运营的经济利益。所以，我国如世界上大部分国家一样，均未将阻断立法真正用于制裁本国网络服务提供者，而是为本国与他国在政治、经济等问题上的谈判提供筹码。这为部分国家否定我国国家利益、质疑我国阻断立法的适用提供立论依据。但是，基于维护我国国家主权、数据安全的立场，检察机关仍有权制止网络服务提供者的协助行为，或建议有关机关对其协助行为予以处罚。在该情形下，网络服务提供者将陷入双边处罚困境，但却缺乏必要的权利保障渠道。
其一，我国《刑事诉讼法》规定的救济渠道原则上仅适用于国内司法机关的违法取证行为。但出于尊重他国司法主权的需要，我国《刑事诉讼法》不宜向外过度延伸，即不可适用于他国执法机关要求我国网络服务提供者协助取证的情形。其二，为避免主权冲突，我国检察机关需要恪守国家法律监督权的行权范围，不宜直接纠正他国执法机关违反本国法律的行为，故而同样无法保护被迫协助他国执法机关取证的网络服务提供者的合法权益。其三，我国《国际刑事司法协助法》等立法仅禁止网络服务提供者协助他国执法机关的取证活动，但尚未就网络服务提供者拒绝他国执法机关协助请求而遭受处罚等情形明确权利救济途径。而《司法协助规定》第13条第3款虽然规定工作机制办公室收到报告后，应与机制成员单位会商，确定是否需要外国提出刑事司法协助请求，但实效如何有待观察。进言之，外国执法机关是否会就我国要求作出有效响应尚未可知。对此，大部分网络服务提供者在经过利弊权衡后，往往会寄希望于我国不予处罚或是予以较低的处罚，从而遵从他国法律规定。网络服务提供可能通过“法外”途径保障自身的利益，但对我国国家主权、数据安全造成影响。
第二，司法层面的权利保障实践较为稀少。在司法实践之维，受制于立法等客观限制，我国检察机关在保障出海网络服务提供者合法权益方面的相关实践较为有限。当前，在国际刑事司法领域的跨境数据保护方面，我国检察机关缺乏与出海网络服务提供者的双向交流。在已有实践中，检察机关普遍关注我国出海网络服务提供者的民事权益保障、知识产权保护等方面，并形成部分地方经验。如浙江省浦江县人民检察院通过“法治暖企”平台，为企业提供法律咨询与风险防控指导，邀请专业人员为企业提供整改建议；厦门市思明区人民检察院在涉外知识产权案件办理中引导外籍权利人实质性参与诉讼等。但是，在国际刑事司法领域的跨境数据保护方面，我国网络服务提供者面临的主要是法律冲突问题。在立法尚未健全的情况下，检察机关难以就此提供实质意义的帮助。同时，我国指导性案例、典型案例等实践尚未覆盖至该领域。在缺乏人才基础、法律依据等硬件的情况下，检察机关较难开展相应实践。此外，国际刑事司法领域的权利保障实践主要依靠对外联系机关、主管机关的推动。我国司法部是大部分双边条约的对外联系机关，故包括最高人民检察院在内的检察机关总体上的实践作为较为有限。
三
我国涉外检察践行跨境数据保护的指引原则
涉外检察首要在于遵循国家主权原则，积极运用法律武器维护我国主权利益。随着我国涉外法治理论的持续发展，国家主权原则在维护本国主权之余，对尊重他国主权提出了更多要求。因此，我们需要以程序法定原则将检察机关的行权路径透明化、正当化，引入比例原则指导涉外检察的司法实践。
（一）以涉外检察保护跨境数据的基线：国家主权原则
自网络空间的国家主权经历“主权化—去主权化—再主权化”的历程后，当前各国均已确立自身在虚拟场域的主权。虚拟场域中的事物与传统物理场域中的事物并无差异，国家固有的属地限制同样适用于网络空间。所以，任何主权国家不得将自身意志强加于其他主权国家之上。欧美立法所确立的取证模式实为“长臂管辖”，属于严重的国际不法行为。我国检察机关应充分运用法律手段，维护国家主权、安全、发展利益。但是，涉外检察在遵循国家主权原则时，需要注意把握两个方面。
第一，传统主权理念需要作出适当调整，以契合当下司法实践的客观环境。随着《联合国打击网络犯罪公约》的正式通过，国际层面有了第一部具备普遍法律约束力的打击网络犯罪的全球性国际公约。作为公约缔约国，我国并未对公约第25条“快速保全存储的电子数据”、第26条“快速保全和部分披露流量数据”、第27条“提交令”及其他快捷取证条款作出保留。我国未来可以采取公约规定的措施获取境外数据。基于公约规定及平等互惠原则，他国执法机关亦可采取相应措施收集电子数据。出于平衡数据自由与数据保护关系的目的，我国需要适时构建适应客观环境的数据主权规则。随着全球化程度的日益深入，国家主权被赋予更多功能意义与实效意义，相互依存性与实效性逐渐凸显，主权属性亦发生由“绝对”到“相对”，“抽象性”到“功能性”的转变。所以，我国需要基于数据分类分级规则，区分核心数据主权与非核心数据主权。在实践中，对部分非核心数据主权的让渡并非放弃，而是礼让与共享的体现，在公约及平等互惠原则指引下，将会产生更大的犯罪治理效能。
第二，涉外检察应当遵循不干涉原则，充分尊重他国主权。涉外检察是我国检察权的向外延伸，所以会部分影响他国国家机关的权力行使。不干涉原则派生于国家主权原则并为《联合国宪章》所确认，其核心要义是尊重他国主权，不干涉他国内部事务。习近平总书记提出的“尊重各国人民自主选择的发展道路和社会制度”对涉外检察贯彻不干涉原则具有重要指导作用。检察机关应树立主权意识，既要贯彻维护我国主权，亦应当把握行权的限度，充分尊重他国主权。当然，无论是学理上还是外交实践中，不干涉原则也正经历与时俱进地创新和发展，随着我国海外利益的不断扩大，合理适度地加大介入干预有助于实现对各种海外利益的保障。为此，检察机关应当在遵循不干涉原则的基础上，积极保护我国海外利益，在跨境数据保护领域体现为关注并妥善处理网络服务提供者在刑事司法协助取证过程中的两难境地。
（二）以涉外检察保护跨境数据的路线：程序法定原则
程序法定原则包含形式法定与实质法定两项要件。形式意义上的程序法定原则要求国家机关的权力行为有明确的法律授权，且应严格遵守法律所设定的条件、步骤和方式进行；而实质意义上的程序法定原则要求程序具有正当性。一方面，涉外检察工作牵涉多元利益，应以国家基本法律形式明确检察机关在涉外检察工作中的定位、职能、行权方式等基础事项，令司法正义以看得见的方式实现，也使比例原则亦能彰显于法律规定与实践中。对此，相应制度设计需明定于《刑事诉讼法》《国际刑事司法协助法》等基本法律中。例如，我国《刑事诉讼法》在国际刑事司法协助程序这一问题上可仿照《民事诉讼法》的体例采用专章规定，对取证、裁判文书执行等相关内容作出宏观性部署。同时，为兼顾法律体系间的融洽，证据出境审查的主导机关、审查内容、审查时限、结果处理等细则内容宜规定于《国际刑事司法协助法》中。另一方面，随着我国涉外法治理论研究与实践的不断发展，我国法治事业的重心已经逐渐从引入外国法律制度转向输出中国优秀法律制度，强调中国特色法律制度的域外效力，将中国法律实践经验进一步向世界推广，争取形成广泛共识。而法律在社会生活中发挥的实际效果取决于其可接受度及效力范围。所以，具备正当性的涉外检察制度方能成为被世界各国广泛接受的优秀经验，也更能保证我国新质生产力得以在稳定的制度环境中行稳致远。
（三）以涉外检察保护跨境数据的界线：比例原则
国家主权原则包含维护本国主权与尊重他国主权的双重蕴含。比例原则作为公法领域的“帝王原则”具有防止权力滥用的积极功能，能够将尊重他国主权落到实处。经长久发展，比例原则已经由传统的“三阶”结构走向“四阶”结构，以目的正当性原则、适当性原则、必要性原则和均衡性原则为子原则。其一，目的正当性原则将行为目的正当性作为手段正当的前提。涉外检察的工作目的须为维护本国主权、依法协助他国刑事司法活动等。如果目的不正当，则后续行为的正当性就无以言之。其二，适当性原则强调目的与手段之间的实质关联性。在此意义上，检察机关的行权行为必须有助于正当目的的实现。如最高人民检察院作为对外联系机关依据《国际刑事司法协助法》对他国请求书进行形式审查，并作出后续处理决定即满足适当性原则的要求；我国检察机关未经国际刑事司法协助程序，径直向他国执法机关提供所掌握的电子数据即违反适当性原则的要求。其三，必要性原则要求检察机关所运用的手段是必要的，且手段造成的损害应当最小。在涉外语境下，检察机关行使权力可能对他国、我国、网络服务提供者等多元主体利益产生影响。所以，涉外检察需要将利益衡量思想引入实践，尽力实现涉外语境下的“帕累托最优”。例如，在网络服务提供者被迫协助他国执法机关的取证要求时，我国检察机关需及时介入，向网络服务提供者提供必要的法律帮助，并层报至最高人民检察院，建议他国执法机关尽快通过国际刑事司法协助程序获取电子数据。其四，均衡性原则强调禁止损益失衡。检察机关为维护主权投入的资源亦无法与主权置于同一天平的两端，当以主权为先；而在其他非核心事项中需要控制资源投入，以实现整体层面的分配均衡。对此，我国检察机关需要侧重在数据出境安全审查、国际礼让分析、文书送达等方面的资源投入，以切实维护本国及他国司法主权。
四
我国涉外检察践行跨境数据保护的具体路径
在涉外法治语境下，刑事诉讼的规则塑造形成了与传统国际法截然不同的逻辑，对等性逐渐从显性要求转变为隐性要求。为有效维护我国国家主权、数据安全等国家核心利益以及出海网络服务提供者的合法权益，必须充分运用涉外法治这一国际窗口，筑牢司法防线，以涉外检察为我国新质生产力的发展保驾护航，将检察护企、法律监督中的实务经验运用于涉外检察工作。一方面，我们需要构建检察主导下的电子数据出境安全审查机制，以维护我国主权与安全；另一方面，检察机关需形成介入国际刑事司法领域的常态路径与特殊路径，以维护我国出海网络服务提供者的合法权益，保障我国海外资产安全。
（一）构建检察主导下的数据出境安全审查机制
1.由最高人民检察院主导数据出境安全审查工作
《司法协助规定》细化了我国国际刑事司法协助程序的运行流程。该规范性文件第12条指出，“建立由刑事司法协助对外联系机关和主管机关等组成的刑事证据出境审查工作机制，统筹负责刑事证据出境安全审查相关工作。工作机制办公室设在国务院司法行政部门。”这为构建我国电子数据出境审查机制奠定了基础。《司法协助规定》并未明确工作机制办公室的主导者，却似乎有意使司法部承担统筹职能。但从学界已有观点来看，以最高人民检察院主导我国刑事电子数据出境安全审查工作较为适宜。
在数据出境问题上，我国《网络安全法》第37条、《数据安全法》第31条、《个人信息保护法》第40条、《数据出境安全评估办法》第4条及相关立法均将国家网信部门作为安全审查的主导者。但是，由国家网信部门负责刑事司法领域的数据出境审查存在诸多障碍。一是刑事司法活动具有专业性。国家网信部门工作人员往往不具备相关知识储备，难以结合案情对数据出境安全审查作出精确判断。二是刑事司法活动具有特殊性。协助取证属于侦查程序的一环，而侦查程序相对封闭、秘密，国家网信部门难以介入。三是刑事司法活动具有体系性。由国家网信部门主导刑事司法领域的数据出境安全审查与检察机关的监督职能相冲突，而且由非刑事司法协助机关主导刑事司法活动缺乏正当性。所以，工作机制办公室的主导机关宜从对外联系机关、主管机关中产生，这也与电子数据出境的主要场景相契合，即主要基于刑事司法协助请求出境，由刑事司法协助的对外联系机关或主管机关进行安全审查具有正当性和可行性。
根据《国际刑事司法协助法》第5条的规定，司法部等机关是我国对外联系机关；第6条规定，国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部等部门是我国国际刑事司法协助的主管机关。在上述机关中，国家监察委员会、公安部、国家安全部等具有天然的追诉倾向，难以立足客观中立的立场进行安全审查，可能陷入“自监自管”的窠臼；而最高人民法院的权力行使具有消极、被动的特征，故不宜行使安全审查这一带有行政色彩的权力。作为天然的“法律守护人”，检察机关的权力行使具有对国家权力控制之色彩，故行权相对客观中立。加之，多数情况下，刑事司法领域的数据处理本质系证据运用过程，最高人民检察院较司法部更具专业性。不同于其他司法机关阶段性参与刑事诉讼某一环节，检察机关作为法律监督机关可以参与刑事程序的所有环节，负责案件的审查起诉工作，并对侦查、审判和执行活动进行监督，这种全程参与性有助于检察机关及时发现数据出境线索和潜在风险。综合比较，由最高人民检察院主导刑事司法领域的数据出境安全审查工作较为适宜。同时，数据分类分级等事项具有专业性，国家网信部门可以对此提供部分协助。
2.以数据分类分级奠定出境安全审查基础
在《联合国打击网络犯罪公约》起草期间，专家组已经在探索新型取证模式，并就如何发挥网络服务提供者在网络犯罪治理国际合作中的作用，如何提升网络犯罪国际治理总体能力等事项达成一致意见。随着《联合国打击网络犯罪公约》的出台，我国数据主权理念需由“绝对”走向“相对”，对部分非核心主权内容予以适度礼让；立法亦应部分吸收公约内容，以架起国内法与国际法之间的桥梁。对此，基于数据分类分级规则区分不同数据的出境形式，乃是构建数据出境安全审查机制的前提。
在通常情况下，数据分类是数据分级的前提，国家标准《数据安全技术数据分类分级规则》（GB/T 43697-2024）为我们提供了具体的分类分级思路。数据分类一般以数据所属行业领域、数据主体、内容主题等为划分标准。在刑事司法视域下，以数据主体为分类标准不仅便于操作，而且便于数据分级。依据《数据安全法》的规定，我国数据可以分为国家数据、政务数据、个人数据三类。在此基础上，根据各类数据出境对国家安全、经济运行、社会秩序、公共利益、组织权益、个人权益等利益的影响，我们可以区分不同等级数据的出境路径。其一，对于关乎国家安全、经济运行等重大利益的国家核心数据、政务核心数据，应当禁止出境。其二，对于非公开的国家非核心数据、政务非核心数据，以及敏感个人数据宜定级为重要数据，应当采用数据安全审查机制以限制出境。其三，对于公开的国家非核心数据、政务非核心数据，以及一般个人数据宜定级为一般数据，可以成为《联合国打击网络犯罪公约》提交令等取证措施的适用对象，实现快捷出境。其四，当超过一定体量的一般数据出境，或是基于海量数据得出的分析结论出境时，可能对我国国家安全、经济运行等产生特别严重危害、严重危害的影响。此时，应对相关数据重新定级，进而做出出境与否的决定。（见表1）
表1 刑事司法领域电子数据出境分层表
3.以事中事后阶段作为出境安全审查重心
当前，我国通过《数据安全法》《数据出境安全评估办法》《促进和规范数据跨境流动规定》等立法构建起数据出境领域的安全评估机制，我国数据出境安全审查方向亦从以“事前”为重心转向以“事中事后”为主线。在刑事司法领域，既有电子数据取证立法足以规范我国刑事司法协助机关的取证活动，保障该阶段的数据安全，故数据出境安全审查机制亦需着眼于事中事后阶段，即融入持续性监督理念，立足风险视角审查以下事项：
第一，审查数据出境所涉国家利益。工作机制办公室对国家利益的审查包含两方面。一是对数据所涉影响对象及影响程度展开审查，评定数据等级，进而作出禁止出境、审查出境、快捷出境的初步决定。二是对协助所涉预期国家利益展开审查，即数据出境是否为履行条约义务之行为；若无条约，则审查日后从请求国基于平等互惠原则获取司法协助的可能性等，进而再次衡量是否出境。
第二，审查数据出境所涉目的要件。一是审查出境目的的真实性，即是否存在虚构数据出境目的、隐瞒部分或全部出境目的等情形。二是审查出境目的的合法性，即出境目的是否违反我国法律、国际公约、双边条约等确定的基本价值与原则。三是审查数据与出境目的间的关联性，即数据内容或用途是否有助于出境目的的实现。四是审查数据出境目的的存续性，即出境目的是否仍然存在及出境后被用于其他事项的可能性。
第三，审查数据出境所涉外部安全要件。所谓外部安全要件即请求国数据安全保护政策法规和网络安全环境对出境数据安全的影响，以及请求国的数据保护水平是否达到我国立法规定的标准。从国内外立法来看，我国《数据出境安全评估办法》第8条、美国《澄清海外数据合法使用法案》第2523节等均对此作出要求。足见，请求国的数据保护水平应成为审查中的重点考量因素。
此外，《国际刑事司法协助法》第19条第2款规定我国主管机关可以通过对外联系机关要求外国通报诉讼结果。为激活该条款，增进我国对出境数据情况的持续性监督，我国立法可以仿照美国《澄清海外数据合法使用法案》的规定，设计对外国履约情况的定期审查条款。但是，出于对他国主权的尊重，定期审查应建立在双方自愿的基础上，且范围必须限定于出境数据本身。请求国拒绝接受定期审查条款不宜成为我国拒绝他国请求的理由。
（二）明确检察机关践行跨境数据保护的双重定位
“敢于斗争”理念的国际法意涵不仅在于反对破坏国际公平正义的行为，更在于团结世界上大多数国家构建更加公平合理的国际新秩序。对此，除通过完善阻断立法、贯彻对等原则、以白皮书提升我国国际话语权等方式维护我国多元利益外，更需要通过国家对话的形式向外国表明我国态度。
1.以国家法律监督机关的身份介入数据保护实践
为充分发挥各级检察机关的法律监督职能，地方检察机关与最高人民检察院可以立足自身层级定位，展开跨境数据保护的检察实践。
第一，提升地方检察机关在刑事司法协助中的参与度。如前所述，地方检察机关能够依据法律监督职能介入其他办案机关的取证协助活动。对此，地方检察机关可充分发挥派驻检察室或者侦查监督与协作配合办公室的功能，强化对取证协助工作的引导。同时，为遵循分工负责原则，检察机关应以受邀介入为主；在部分案情疑难复杂、牵涉国家利益重大的情况下，可以直接介入，并对取证协助事宜发表意见。当检察机关与办案机关意见相左，且牵涉国家利益的情况下，地方检察机关可以层报至最高人民检察院，由工作机制办公室作出最终定论。
第二，充分利用最高人民检察院的对外平台深化沟通交流。在未来，最高人民检察院需要继续借助金砖国家总检察长会议、上海合作组织成员国总检察长会议、中国—东盟成员国总检察长会议等平台持续向外传播中国立场、中国经验。同时，我国白皮书实践已然取得一定成效，有助于提升我国国际法律话语影响力，故最高人民检察院可以围绕涉外法治、涉外检察发布中英文版白皮书，以传播我国声音与立场。此外，《司法协助规定》第13条第3款确立的国家机关对话机制并未延伸至第14条。在最长可达60日的审查期间内，网络服务提供者可能因未及时响应外国执法机关的取证指令而遭受处罚。所以，为维护我国出海网络服务提供者的合法权益，最高人民检察院需要组织工作机制办公室及时介入，通过对外联系机关向外国说明情况。扭转传统对话形式，以涉外检察维护我国出海网络服务提供者的合法权益。
2.以法庭之友身份辅助中国法律查明
当前，我国阻断立法存在被外国法院随意解释、漠视的情形，进而对我国网络服务提供者出海运营带来不利影响。对此，检察机关需要形成特殊介入路径，以更直接的方式维护我国国家主权、数据安全、法律尊严、网络服务提供者合法权益等多元利益。
“法庭之友”制度（amicus curiae）肇始于罗马法，发展于英国法，而后在美国法中得以繁荣，目前已经在国际法院、国际刑事法院、美洲人权法院等国际司法机关中得到认可，并在美国联邦法院系统审理案件过程中发挥积极功能。根据布莱克法律词典的释义，所谓法庭之友，即非诉讼当事人，但因对审理主题存在强烈兴趣，而向法庭递交意见书简报，或是受法庭邀请而提供简报的人。在司法实践中，法庭之友主要是从中立第三人的视角，向法院提供意见以补足法院的认知空白。当前，部分法庭之友虽然具备主观倾向，以不同的方式呈现一方当事人的主张或论点，并试图说服法庭同意该论点，但这不妨碍其基础功能的实现。
以美国为例，法庭之友意见对法官裁判、联邦最高法院决定是否受理案件具有部分影响，并且国家机关出具的法庭之友意见书更易为法庭所接受。在“动物科学产品公司诉河北欢迎制药有限公司案”中，我国商务部、国际商会及法学教授以法庭之友身份参与案件中的中国法查明过程，其提出的法庭之友意见书为美国联邦法院所接受。可见，我国国家机关以法庭之友身份出具意见书能够较为有效地维护我国海外企业在外国诉讼中的合法权益。
从美国《联邦上诉程序规则》（Federal Rule of Appellate Procedure）第29条来看，非美国官方机构得以通过受邀或是申请的方式，以法庭之友身份向法庭出具意见书。随着数字经济的发展，我国数据体量日益增长，正逐渐成为世界范围内的“数据集散中心”。这意味着我国刑事司法协助机关将收到更多协助请求，而我国网络服务提供者更易成为外国执法机关的取证对象。在后一情形中，中国法律的释明影响着案件裁判结果的走向。我国检察机关在长期法律监督业务中积累了深厚的专业素养，检察官甚至被称为“背后的法官”，足见其具备承担法庭之友角色的能力。而且，最高人民检察院是刑事司法协助机关，应当承担维护我国出海网络服务提供者合法权益的职责。所以，我们需要立足最高人民检察院的平台，从地方检察机关、科研院所、高校等吸收涉外法治专业人才，形成涉外检察人才库，以支持最高人民检察院的法律释明工作，进而在外国法院审理的以中国企业为被告的案件中承担“法庭之友”的角色，提交专业的法律意见或是对中国法律进行释明，为中国企业在国外法院接受审判提供帮助，保护我国商事主体的海外利益。
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《政法论丛》2026年第1期目录
【构建中国数据涉外法治自主知识体系】
1.数据跨境流动国际法规制与中国应对
马忠法
2.跨境数据保护的涉外检察路径
——以促进新质生产力发展为导向
林喜芬
【合同法理论与规则的新阐释】
3.论违约责任的预防功能
王利明
4.效力瑕疵双务合同返还中的折价补偿
黄芬
【刑法再法典化目标下的技术与方法】
5.刑法解释的方法论考察与反思
魏东
6.刑法条文拟制的检视与重塑
马凤春
【刑事诉讼制度的改革与完善】（学术主持人：陈瑞华）
7.论刑事对物之诉的独立性
陈瑞华
8.《刑事诉讼法》修改的“试点转化”模式
李奋飞
9.非法证据排除程序的五个维度
高咏
【要素市场与政府权力配置】
10.数据交易场所的地方竞争及其制度纠偏
袁康
11.论金融稳定监管权架构的协调性难题
赵天书
【自然资源资产管理与损害救济】（学术主持人：楚道文）
12.自然资源资产管理：分与合的制度进路
楚道文
13.自然资源资产损害赔偿制度的法典化表达
李依林
《政法论丛》是国内外公开发行的法学类专业学术期刊，由山东政法学院于该刊于1985年4月创刊主办的双月刊，主编孙培福教授。《政法论丛》倡导“百花齐放，百家争鸣”的学术研究精神，坚持科学正确的政治与学术导向，强化质量意识，追求学术高品位，实行开放办刊，注重发掘和扶植法学新人，积极传播和吸纳国内外优秀的法学研究成果。
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责任编辑 | 郭晴晴
审核人员 | 张文硕 宋思婕
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