加强直播带货行为的法律规制|刑法|法律|直播带货|直播间|网络直播

加强直播带货行为的法律规制

赵运锋

海政法学院教务处处长、教授

当前，中国网络直播行业市场规模已经相当庞大，且依然保持增长态势。网络直播活跃了消费市场，为经济发展注入生机和活力。但是，网络直播带货市场迅速发展的同时，虚假宣传、销售假冒伪劣产品、非法经营、流量造假等违法犯罪现象也悄然滋生。比如，郭美美生产销售有毒有害食品案，赵灵儿涉嫌假冒注册商标案、虚假广告案等。“小杨哥”“东北雨姐”等网红主播相继陷入销售假货、虚假宣传的泥潭，引发了社会公众对直播电商产品质量问题的深度关注。当下，对直播推广涉罪行为的刑法介入不足，难以维护网络市场秩序、构建公平竞争环境和保障消费者合法权益。对此，需要从法理层面进行深入反思，积极回应网络直播带货行为的规范和治理问题。

积极发挥刑法的治理作用

认真对待预防性刑法观念。在风险社会视阈下，刑法谦抑性理念应与时俱进，在坚持刑法作为保障法的同时，需要积极发挥刑法对于社会风险的治理作用。因此，对于网络直播平台带货领域中的刑事风险，需要倡导刑法的一般预防理念，以实现犯罪惩治和预防的治理效果。网络直播带货本质上是商品营销的市场行为，以获取经济利益为主要目的，其中的犯罪行为基本上都是以非法营利为目的的经济犯罪、财产犯罪。实践中，网络直播带货时实施犯罪行为收益巨大而犯罪成本较低。对此，需要积极发挥刑法对直播带货平台的犯罪治理机能，尤其是通过财产刑的司法适用，剥夺犯罪主体财产性利益，抑制潜在犯罪人的非法营利动机。通过剥夺犯罪主体再犯经济犯罪的能力，达到预防直播带货违法犯罪之目的。

发挥行刑协同的联动效用。在直播平台法律风险的治理上，需要充分发挥行刑协同的联动效应。在强调刑法积极介入直播带货刑事风险的同时，要避免过度干预行政法规的适用空间。直播带货涉罪行为多属行政犯，前置行政规范对网络直播领域的违法问题基本都有规定。由此，除了需要积极关注刑法的预防性与惩罚性之外，也需要充分发挥行政法规的处罚作用。换言之，回应直播带货中的违法、犯罪问题，需要积极发挥刑法与行政法协同的联动效应，才能达到治理效果的预期。对此，国家市场监督管理总局负责人曾指出，针对直播带货这样的新模式、新业态，必须守住法律底线，确保在规范中发展，对管理不力、屡屡出现问题的平台，通过约谈、责令改正等方式督促其整改落实，对明显违法违规或损害消费者权益的主播和商家，依法严厉处罚。

提高职业禁止的刑罚适用。为了规范网络直播行业发展，中国演出行业协会网络表演（直播）分会制定了《网络表演（直播）行业主播“黑名单”管理制度（试行）》（以下简称《“黑名单”制度》），联合各直播平台抵制、惩戒涉嫌低俗直播、恶意炒作、破坏公序良俗、违法违规的直播活动，对列入黑名单的主播，五年内禁止注册和直播。《“黑名单”制度》实施至今，不断通过公布主播黑名单的方式，净化网络直播平台环境，对维护直播行业秩序起到了重要作用。但是，该制度仅是行业自律性规定，并不具有法律强制性，规范治理效果有限，比如，被封禁后不少主播往往会以“小号”、借他人账号、“不露脸”等方式重操旧业，以逃避平台监管。因此，需要积极强化《刑法》第37条从业禁止制度的适用，在司法判决中明确禁止期限与禁止内容，赋予涉罪“黑名单”以法律强制的效力。实践中，职业禁止制度常适用于生产、销售伪劣产品类的经济犯罪和财产犯罪，对刑法报应和预防功能的实现具有重要价值。相较于自由刑而言，职业禁止制度在预防危害社会主义市场经济秩序的犯罪方面，能够以更低的成本实现更好的预防效果。

积极推动平台的规范管理

压实平台的法律责任。引导直播平台企业、直播间运营者、直播带货人等加强“自律”，强化诚信意识和规则意识，主动补齐在落实主体责任和约束平台内经营者方面的短板，增强直播带货平台的法律观念和责任意识。实际上，推动平台自律与合规经营是防控网络直播带货法律风险的根本。只有加强平台自身的规范性建设，积极构建合规管理机制，打造现代化的企业管理体系，才能从根本上预防网络直播带货涉法风险的发生。近年来，国家和地方层面不断出台的直播平台管理规定与合规指引，比如《互联网直播服务管理规定》《北京市直播带货合规指引》《广州市直播电商规范经营指引清单》《上海市网络直播营销活动合规指引》等，都是在直播平台的责任明确和风险预防上进行的积极探索和创新实践。

加大行政监管的力度。根据《电子商务法》第6条规定，国务院有关部门按照职责分工负责电子商务发展促进、监督管理等工作，县级以上地方各级人民政府可以根据本行政区域的实际情况，确定本行政区域内电子商务的部门职责划分。基于此，行政主体需要监督直播带货平台经营主体严格履行平台责任，对平台内经营者履行审核义务，对消费者尽到安全保障义务。针对直播带货这样的新模式、新业态，行政主体一方面坚持包容审慎监管，另一方面必须守住法律底线，确保其在规范中发展。对管理不力、屡屡出现问题的平台，行政监管主体应通过约谈、责令改正等方式督促其整改落实。具体而言，对明显违法违规或损害消费者权益的主播和商家严厉处罚，增强监管的实效性和震慑力；整合直播平台和政府主管部门的监管力量，在平台常态化监管的同时，以巡查、抽检等形式将政府主管部门引入对网络直播的实时监管中；建立负面清单监管机制，将多次出现异常预警、存在违法犯罪嫌疑的直播间和主播列入负面清单，提高直播带货违法犯罪行为的成本。

提升消费者的法律意识。消费者容易受到直播带货等各种营销手段的影响，产生冲动消费的行为，故而培养消费者的理性消费观尤为重要。消费者应明确消费的目的，仔细评估直播商品的实际用途，同时要摒弃虚荣心理，不将消费与身份地位挂钩，根据自己的经济实力和实际需求进行消费。党的二十大报告提出，“倡导绿色消费，推动形成绿色低碳的生产方式和生活方式”。直播带货快速发展的同时，也产生了大量的包装废弃物和物流运输的碳排放，对环境造成一定压力。社会应当倡导勤俭节约的消费理念，引导消费者做绿色生活的践行者、推动者。面对不法商家在直播带货中销售假冒伪劣商品、严重损害消费者权益的现象，消费者要仔细辨别商品的真伪，贯彻支持正品、抵制盗版的消费理念。如果发现直播带货中出现盗版商品和侵权行为，消费者应积极向相关部门举报，维护良好的市场经济秩序。

延伸阅读

规范网络直播带货的私法进路

罗昆

汉大学法学院教授、司法案例研究中心主任

近年来，网络直播带货火爆全网，备受商家、用户乃至一些地方政府的青睐。同时，此种营销方式也因为门槛较低、主体众多、关系复杂、制度规则不够健全等原因而出现了一些不规范现象。为此，监管部门、司法机关根据现行法律法规，分别针对网络直播营销活动制定了监管办法和司法解释，为网络直播带货立下了基本的“规矩”。相关制度既包括公法又包括私法。其中，私法制度在经营主体之间合理分配权利、义务和责任，引导当事人趋利避害，从而有效地规范网络直播带货行为。然而，私法制度比较分散，规范效力层级不一，存在进一步完善和体系化的空间。

网络直播带货私法制度体系化

当前，网络直播带货的私法制度广泛分布于《民法典》《电子商务法》《消费者权益保护法》《食品安全法》《产品质量法》《广告法》《价格法》《个人信息保护法》《商标法》《专利法》《未成年人保护法》等法律中，《网络直播营销管理办法（试行）》等部门规章中，以及《最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）》（以下简称《规定》）等司法解释中。这些制度规则不够统一。例如，在网络直播带货所涉及的经营主体的类型和名称上，有的称之为平台、主播和用户，有的称之为网络直播营销平台经营者、平台内经营者或直播间经营者、平台内经营者的工作人员、消费者，有的称之为商家、主播、网络直播营销平台、其他参与者（如网络直播营销主播服务机构）等。又如，在为涉及生命健康安全的商品作虚假性推荐时，《规定》第17条关于直播间运营者的责任与《广告法》第56条第2款的规定在责任成立要件上不完全一致，前者要求直播间运营者知情或应知，后者则无需这一要件。应围绕网络直播带货这一市场行为，将实践中常用的制度进行体系化，整合进一部专门的规范性文件中。明确各类经营主体的名称，生产者、销售者、平台、直播间运营者、主播、用户以及其他主体的权利、义务、责任，便于各类主体掌握制度规则并形成行为预期，也便于网络用户在权利受到侵害后及时维权。

网络直播带货私法规制的类型化

网络直播带货类型多样。直播间运营者可以是个人也可以是机构，如果直播间运营者是机构，就需要区分直播间运营机构和直播间工作人员。直播带货根据经营模式可以分为自营式和助营式直播带货，前者带货方是商家，甚至就是平台；后者则需要区分直播带货方、商家以及平台。从主播与商家和平台的利益关系看，助营式直播带货可以分为公益直播、民事直播、商业直播。从带货商品品类来看，应该区分《食品安全法》《广告法》上受到特别规制的商品以及一般商品。

不同类型的直播带货，主播及直播带货机构的权利、义务、责任应有所不同，故其私法治理应该类型化。《规定》第11条至第17条整体上明确了平台与直播间运营者之间、直播间运营者与商家之间的责任关系，在一定程度上贯彻了类型化治理的思路，但仍有细化完善的空间。首先，应该明确区分自营式直播带货与助营式直播带货。自营式直播带货的直播间运营者应该承担商家或销售者的责任，规则相对简单；但助营式直播带货的规则相对复杂。其次，有的助营式直播带货需要区分直播间运营者和主播的责任。《规定》已经明确，直播间运营者未明确标明其并非销售者并标明实际销售者的，需承担与商品销售者相同的责任；直播间运营者知道或者应当知道销售的商品不符合安全要求仍为他人推广，给消费者造成损害的，与商品经营者承担连带责任。上述规定没有比照《广告法》中关于广告主、广告经营者、广告发布者以及广告代言人的责任，来区分商家、直播间运营者及其工作人员的责任。在直播间的运营者属于机构、直播间运营者与主播并非同一主体时，应该按照《广告法》《民法典》等法律中的规定来确定主播的责任。在认定主播对于推荐的商品是否应该知情以及确定主播的责任范围时，应该适当区分公益直播、民事直播和商业直播。商业直播的主播职业化程度较高，应负较重的注意义务；公益直播、民事直播的主播带有“玩票”性质，其注意义务相对较轻。

网络直播带货治理责任的平台化

虽然用户直接面对的是主播和直播间运营者，但主播和直播间运营者数量庞大、规模不一。正因如此，网络直播带货治理秉持了压实平台责任的思路。例如，平台不能提供直播间运营者的真实姓名、名称、地址和有效联系方式的，需向用户先行赔付；平台对直播间的食品经营资质未尽到法定审核义务的，知道或者应当知道直播间销售的商品不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为未采取必要措施的，平台与直播间运营者承担连带责任。先行赔付责任和连带责任，可以促使平台对直播间运营者和主播尽到必要的监督、管理义务。与监管、管理和事后的赔偿相比，事前的培训和审核更重要，每一个主播上岗前必须掌握起码的法律规则、了解起码的法律风险、具备起码的法律意识。为有效地维护用户合法权益、净化直播带货生态环境，应该进一步明确，平台对直播间运营者和主播未尽到应有的培训、审核义务的，需要与直播间运营者承担一定比例范围内的连带责任。

私法治理需坚持底线思维

自媒体时代，每个人都可以成为主播，直播带货的低门槛促成了“全民带货”“全民皆商”。但在实践中，大量主播其实并非真正意义上的商事主体，而是民事主体或公益性推荐人，或者在不同场景下存在身份转换，不同主播的专业素养存在明显差异。与广告需提前策划、审定内容后再行制作相比，直播带货具有互动式、即兴式特征，本身容易出现表达失准甚至失实的情况。这既是直播带货的优势，同时也为主播、直播间运营者、平台留下了责任隐患。因此，对主播的岗前培训、线上监督就显得尤为必要。为避免动辄得咎、过分影响直播带货的业务发展，对主播在线上的即兴口头表达应该适当宽容，注意区分无心口误与恶意欺诈。熟知法律法规、能够精准表达每一句话，对于许多主播和经营主体而言确实难以苛求，但守法诚信的底线不能突破，维护消费者人身财产安全的底线不能突破。从实践中大量被查处的直播带货造假行为来看，主播和直播间运营者对推荐的商品根本没有尽到起码的审核义务或注意义务，甚至有的主播就是造假的商家专门高薪雇佣来帮助售卖假货的。这样的主播、直播间运营者、容许此类行为存在的平台，才是规范直播带货时尤其应予关注的对象。

—— EDN ——

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