作者按：
近期，作者接受委托，为涉嫌串通投标罪和受贿罪的国有性质招标代理机构负责人提供辩护，就其涉嫌串通投标罪的部分提出无罪辩护意见。本文中，作者整理了部分辩护意见，谨供参考。
案情简述
甲身为国有性质招标代理机构的负责人，经人介绍结识了很多外地投标人的代表。部分投标人代表由于不熟悉本地情况，更不认识本地评标专家，为了承揽业务向甲输送好处，希望通过甲联系到评标专家并对其进行倾向性评审，帮助他们中标。数年间，甲收受了十几个招标项目投标人代表的好处，金额已达串通投标罪和受贿罪立案追诉标准。收受好处后，甲安排公司日常对接评标专家并在具体招标项目中负责抽取评标专家、组织评标工作的人员乙，要求其在评标过程中提示评标专家倾向性评审，并从收受的好处中抽取部分资金交给乙，由乙在投标人中标后转交给评标专家。目前，涉案招标项目履约情况良好，没有证据显示招标人因评标专家倾向性评审产生经济损失或者给社会造成其他不良影响。另外，本案中涉案投标人代表和评标专家均未被追究刑事责任。案发后，甲因涉嫌串通投标罪和受贿罪，被提起公诉。作为甲的辩护人，作者在法庭上针对涉嫌串通投标罪的部分，发表了以下无罪辩护意见（节选）。
辩护意见
本案中，甲接受投标人代表的好处后安排乙在评标过程中提示评标专家（均为经随机抽取产生的评标专家，没有身为招标人代表的评标专家，下同）倾向性评审的行为，不构成串通投标行为，更不构成串通投标罪。
一、法无明文规定不为罪
我国《刑法》第223条规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”明确将“投标人相互串通投标报价”和“投标人与招标人串通投标”确定为串通投标行为，情节严重的，构成串通投标罪。甲收受投标人代表的好处后安排乙在评标过程中提示评标专家倾向性评审，在每一个独立的招标项目中仅接受了一家投标人的好处，没有参与两家或两家以上投标人相互串通投标报价的行为中，显然不属于“投标人相互串通投标报价”行为。
对于甲的行为是否构成“投标人与招标人串通投标”，我国《刑法》及配套规范性文件中没有明确规定。同时，招标投标领域的行业法规即《招标投标法》及其配套规范性文件也没有将其规定为“投标人与招标人串通投标”行为。
我国《招标投标法实施条例》第41条第2款规定：“有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；（五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。”可以看出，该条款前5项明确细化了“投标人与招标人串通投标”情形，将其限定为招标人向投标人泄露保密信息、招标人参与投标人投标报价的形成和投标文件的编制、招标人要求投标人配合其他特定投标人中标等行为，而且均为招标人主导的行为。显然，本案中甲的行为不符合上述“投标人与招标人串通投标”的情形。
而上述条款最后一项“（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为”，属于兜底条款。作为兜底条款，此处的“其他串通行为”不能做任意扩大解释，应当在前述5项“投标人与招标人串通投标”具体情形所具有的共同特征范围内延展。经汇总分析可知，《招标投标法实施条例》第41条第2款规定的前5种具体“投标人与招标人串通投标”情形的共同特征为：主要围绕着投标文件的编制、投标报价的形成和投标文件的递交，存在明确的截止时间即投标截止时间（开标时间，投标截止时间后投标人无法修改和递交其投标文件），而且均是招标人主导的行为。
更何况，认定“串通投标罪”的前提是行为人从事了“串通投标行为”，而“串通投标行为”不仅仅是“串通”行为，更应当是违法的“投标”行为。“投标”行为是投标人以递交投标文件的方式相互竞争，载体是投标文件，竞争发生时间为招标文件约定的递交投标文件的截止时间即投标截止时间（开标时间）之前，投标截止时间之后投标人无法改变其已经递交的投标文件。因此，作为违法的“投标”行为，“串通投标行为”也应当是发生在投标截止时间之前，是围绕着投标文件的编制（含投标报价的形成）和递交（含撤回）展开的。包括前述5种情形在内的我国《招标投标法实施条例》规定“串通投标行为”的全部三项条款（第39条、第40条和第41条）明确的15种具体“串通投标行为”，均具有上述共同特征。
然而，甲接受投标人代表的好处后安排乙在评标过程中提示评标专家倾向性评审的行为，没有参与特定投标人投标文件的编制、投标报价的形成和投标文件的递交，提示行为发生在投标截止时间（开标时间）之后的评标专家被抽取确定后的评标过程中，此时，投标行为已经结束，甲的行为本质上是一种干扰和破坏评标秩序的行为，不属于串通投标行为，更不构成串通投标罪。因此，不能适用《招标投标法实施条例》第41条第2款第（六）项“招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为”的规定认定甲构成串通投标行为。
综上，甲的行为既不属于《刑法》第223条规定的“投标人与招标人串通投标”行为，更不属于“投标人相互串通投标报价”行为，如果认定甲的行为构成串通投标罪，因缺乏法律依据，违反罪刑法定原则。
二、法律法规中已将甲的行为区别于串通投标行为
我国《招标投标法》第53条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效……”，《招标投标法实施条例》第67条第1款规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的，中标无效……”。可以看出，以上两项法律法规的规定将“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标”与“投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标”确定为两种截然不同的行为，分别列明，互不隶属。如果投标人代表向甲（招标代理机构）行贿或者投标人代表通过甲（招标代理机构）向评标专家（评标委员会成员）行贿的行为属于串通投标，则上述法律法规没有必要将两种行为分开表述。由此可见，《招标投标法》及其规范性文件并没有将甲的行为规定为串通投标行为。
三、评标专家具有独立性，不是串通投标罪的主体，甲的行为不构成串通投标罪。
我国《刑法》第223条规定，构成串通投标罪的主体只能是投标人和招标人。我国《招标投标法》第37条规定，评标由招标人依法组建的评标委员会负责，评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，专家由招标人从专家名册或者专家库内中确定，通常随机抽取产生。显然，评标委员会是负责评标的临时性组织，评标委员会中的评标专家是以个人名义负责评标，本案中涉案的评标专家既不是招标人及其工作人员，更不是投标人及其工作人员。
本案中，如果投标人代表直接找到评标专家本人要求为投标人进行倾向性评审，由于评标专家不是串通投标罪的犯罪主体，则该行为不构成串通投标罪。甲接受投标人代表的好处后安排乙在评标过程中提示评标专家倾向性评审的行为，由投标人代表发起并由评标专家落实和具体实施，在整个过程中，甲本人没有参加评标活动，也没有资格评标，无法实现投标人倾向性评审的诉求，甲只是以投标人代表的身份通过乙间接向评标专家转达倾向性评审的诉求，或者代表评标专家代为收取投标人的好处并转交评标专家本人，如果投标人代表直接找到评标专家给予好处的行为，投标人代表和评标专家都不构成串通投标罪，则甲在两者之间传递好处的居间行为也不应构成串通投标罪。更何况，本案中既没有认定投标人代表构成串通投标罪，又没有认定评标专家构成串通投标罪，为何认定为他们传递好处的甲构成串通投标罪呢？显然，主张甲构成串通投标罪的意见是错误的。
四、评标专家倾向性评审的危害性远比串通投标小的多
串通投标通过违法共谋形成投标文件，参与串通投标的投标文件被递交后，除非被发现串标，否则在评标过程中必然蒙蔽全体评标委员会成员，影响所有评标委员会成员的正常评审，更容易实现违法意图，而且，招标人在定标时也会受到欺骗。可见，串通投标是将全体评标委员会成员的评审权完全架空，也剥夺了招标人的部分定标权，产生的危害性是确定的，更具隐蔽性、欺骗性，危害更大。尤其是在围标的情况下，参与串通的投标人数量较多，社会影响更大，危害性更为严重。
然而，招标代理机构人员提示评标专家进行倾向性评审的危害性要小的多。
首先，评标专家具有独立性，如果其坚持公正评审，招标代理机构人员将无法改变其意愿，倾向性评审的主动权掌握在评标专家手里，而非由输送好处的投标人或者招标代理机构人员决定。
其次，我国《招标投标法》第37条第2款规定：“依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。”可见，评标委员会成员并非一人，而是至少由5人以上组成，除非全体评标委员会成员都被买通（这种情况极为罕见，并且本案招标项目中未见发生），个别评标专家的倾向性评审意见将被其他评标委员会成员的意见稀释，其危害结果必然降低，更何况，评标委员会中有近三分之一的成员是招标人代表，在与招标人代表一起评标的过程中，个别收受好处的评标专家的倾向性评审必会受此影响有所收敛。
最后，中标人是在三家以上投标人递交投标文件后经评标委员会评审、推荐中标候选人并由招标人定标确定的，主要经历了投标、评标和定标三个环节。在投标环节存在三份以上投标文件的相互竞争，在评标环节要由5名以上评标委员会成员评审打分汇总结果，在定标环节招标人有权在部分项目中不按照推荐中标候选人排序定标（《招标投标法实施条例》第55条规定，只有国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人），三个环节的各种不确定因素相互叠加，导致投标人的中标具有极大的不确定性。简言之，即使投标人向评标专家输送好处，投标人也有可能仅凭自己的真正实力而中标，其中标结果与评标专家的倾向性评审无关。在此情况下，甲的行为的危害性不能仅凭中标结果来确定，经过多个环节不确定性的叠加，在评标专家倾向性评审的危害性比串通投标更小的情况下，甲的危害性必将进一步衰减和降低。
现实情况也表明，涉案的招标项目履约情况良好，没有证据显示在涉案项目中因确定中标人存在问题给招标人造成损失或者给社会造成其他严重影响。
综上所述，辩护人认为甲接受投标人代表的好处后安排乙在评标过程中提示评标专家倾向性评审的行为，不构成串通投标行为，更不构成串通投标罪。
提示
本案中，虽然作者对甲涉嫌的串通投标罪作无罪辩护，但是，这并不意味着甲接受投标人代表的好处后安排乙在评标过程中提示评标专家倾向性评审的行为不涉嫌违法、犯罪。作者认为，甲的行为构成行贿，在符合相关行贿罪立案追诉标准的情况下，将构成行贿罪。当然，作为甲的辩护人，作者的职责是竭尽全力依法减轻和免除对甲的指控，不能提醒公诉机关追加罪名，因此，在庭审中当作者被追问如果不构成串通投标罪的则将构成什么罪时，选择三缄其口。在此提醒身为招标代理机构工作人员的读者，务必依法依规开展招标投标活动，切勿为投标人牵线搭桥，通过向评标专家输送好处的方式影响公正评标，否则，情节严重并且构成立案追诉标准的，将可能被追究刑事责任。
作者：刘营 律师
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