现行法尚未明确规定数据财产权,控制归属、治理利用和资源发展等理论渐次萌发。其中,加工使用数据的权益性质尤为关键。借助“使用利益”的法学概念,以资源权为类型,可以实现加工使用权以及经营权的规范建构,证成用益、担保和先取等功能。定限财益权理论从数据产权概念中分离出“数据业权”,实质内容是数据使用机会,其规范基础是数据使用的法律许可规则,许可的事实阶层影响权益归属的强度和可转让性。意定许可按照“同意”的表意自由度,划分为简单同意、债法层面同意、权益转让层面同意三种类型,形成意定的定限财益权。法定许可立足于合法性基础,形成法定的定限财益权。商业惯例和合理使用规则被视为以免责为特征的拟制许可,形成定限财益权的重要补充。
一、问题的提出
数据财产权的本质是具有公共属性的私权,其容他性特征使得传统的财产法逻辑在面对数据确权问题时捉襟见肘。数据具有共享和重用特性,与控制支配型的权利以及占有概念存在逻辑矛盾。数据与个人信息之间的相关关系存在无限蔓延的可能性,数据资源的动态流通传导了行为自由与权益保护的内在张力。数据确权的规范体系以及适用路径尚不清晰,对权益归属秩序的学术讨论往往未能切中肯綮。2025年最高人民法院指导性案例264号“某钢铁有限公司诉某电子商务股份有限公司侵权责任纠纷案”,通过论证不同主体的数据权益、采集加工数据行为的正当性以及来源者权益未受侵害的事实,维护了数据使用者对数据财产利益的保有,这也意味着法官在个案中划定了数据使用者的财产权范围。只有从规范适用的角度,将数据财产权的私法规则解释论作为基础,法经济学、法社会学以及产权制度等方面的讨论才会更有效率。数据财产权领域的权利模块、权能分离、关系契约、平行持有等主流观点揭示了一个共同的主题:法律需要发现以财产性使用机会为核心的数据财产利益,并采取权利化、义务化和责任化路径提升其标准化程度。数据财产权的制度功能是调节数据使用行为以及衍生的法律关系。从权利(rechte)、法益(rechtsgüter)与利益(interessen)这三个法学概念审视数据财产权,目前的共识是,数据财产权是一种法律评价层面的“利益”,但是否构成“权利”和“法益”则引发了诸多理论争鸣。这使得数据财产权争议在诉诸法院时,法律规范适用面临不确定性。为了准确划定数据财产权的边界,有序协调数据承载的多重利益,有必要形成一套富有描述力、解释力和秩序感的数据财产权解释论框架。
当前在数据财产权领域占据主流观点的是权利束理论,自由主义经济学理念通过法经济学的创新解释而灌输至法学思维之中。但该概念框架既忽视了财产权分解存在的各种法律约束,也鼓励立法者支持权利的过度分裂,容易导致财产权的边界不清。权利束以及衍生的权利模块理论,试图涤除权利与物的支配关系,从而将物法转变为与“债之关系法”类似的“物之关系法”,进而在抽象层面“终结”所有权并转向场景中的利益平衡方法。权利束和权利模块作为描述性概念,以场景视角涤除财产权的对世效力,依托治理策略引入自然法中的财产社会性义务,其极大提升了财产法的灵活性,但因家族相似性的概念特征而丧失了内涵确定性和适用稳定性,有学者因此质疑其仅具有描述价值和本体论的激励价值。关键问题在于,采取“束”和“模块”等概念是否更有利于揭示制定法层面权利的特有属性,例如个人信息相关数据的权利束构造如何区别于传统的物债二分体例。物法侧重对财产的控制和支配功能,债法侧重财产的资源流转功能,而数据财产权的法律评价则需要兼顾控制支配与资源流转。基于法定债之关系,私法保护个人的法益与权利免遭第三人的侵害,并为发生的损害与不正当的财产转移提供合理的补偿,但如果对数据财产权的共识仅停留在利益层面,是无法支撑此类规范供给的。
更棘手的问题在于,法官在具体场景中进行利益识别和衡量时应当运用何种法释义学方法,避免自由裁量权的过度扩张?被中外学者奉为圭臬的“卡梅框架”,在法经济学视角与传统权利本位视角的双重诠释过程中创新了财产权的界定范式。而卡拉布雷西在2025年进一步指出“大教堂缺失的支柱”,即必要宪法原则下的平等主义路径,“自愿负担的多数人群体,比置身事外的法官更能准确界定权利的边界”。这说明自由主义思想无法完全解决财产权的利益分配难题。大陆法系的财产法研究正在反思物债二分体系的模糊区域与法典建构方法。债法的重心在于自由意志的结合,物法的重心则在于管领力而不在于关系。在工业文明时代,此等逻辑可以解决时空距离较大的复杂交易;但在数智文明时代,社会主体资源利用效率的两极分化,催生了债权自由化的外部性问题。技术发展压低了公示成本,影响债物分合最关键的物权法定原则开始动摇,关于数据财产权等新型权利的讨论也甚嚣尘上。事实上,物债二分基础上的债法体系,其本身的边界就是模糊和开放的,例如期待权、债权的物权化、债法规则在物权关系中的参照适用、抽象原则的突破、债法中的处分行为等现象。苏永钦教授进而将物债合流并提出“大民法典”蓝图,基于意定关系和法定关系的新二分体系从中破茧,并跨越物和债的关系去提取财产法公因式。此时,债法与物法基础上扩张而出的财益法合拢,债法与财益法被纳入统一的规范轨道,即“财产通则”。张永健教授沿此思路进一步在我国《民法典》第118条和第468条的基础上重构债的概念,即债权是请求权,债是合同关系、物上关系、人格关系之上位概念。这些努力使得物债体系中“相对关系”的财产法公因式逐步浮出水面,让“财益权”抽象于传统的物债二分体例,在借鉴英美法权利束思想的同时,尽力维护法律概念的稳定性。值得思考的是,是否以及如何在数据财产权领域借鉴这样的思想?
除了上述理论层面关于财产权性质的问题,还存在以下司法实践问题,包括两个事实问题和两个规范问题。第一是控制支配问题,数据财产权如何解释来源者对数据的控制力?信息来源者可以任意撤回同意,数据来源者可以主张竞争性利益,法律规范在满足市场主体的财富想象之余,也需要考虑同意机制的有效性,并与来源者撤回同意的自由相互协调。第二是资源流转问题,数据流通中频繁出现的数据使用合意是否基于规模效应而影响价值衡量方法?微小价值的瞬时交互催生了新型交易模式,创造财富积累机遇,并降低财富对私有产权的依赖;微小规模也带来显著风险,如果难以精准适用规则,将会瓦解合同法与侵权法之间的边界。第三是规范解释问题,数据资源持有权、数据加工使用权和数据产品经营权(以下简称“数据三权”)如何适应数据的重用性特征和共享需求?在规范层面需要回答的是,数据加工使用权究竟指向所有权概念下的权能,还是更高维度的财产权益,以及其如何进入请求权基础。第四是体系建构问题,如何基于稳定的法释义学框架,形成数据财产权相关制定法的内在体系?借助立足中国本土国情的“定限财益权”法学理论,本文尝试以现行规范为依据厘清数据财产权的私法基础。第一部分提出数据财产权的法释义学问题;第二部分检讨数据财产权的现有争论,提炼理论共识部分的关键内容,并重点回应上述控制支配问题;第三部分系统提出“数据定限财益权”理论,并重点回应资源流转和规范解释问题;第四部分借助许可事实构成的阶层理论,勾勒数据定限财益权的实体规范群,为现行法的解释提供统一的思路,并重点回应体系建构问题。
二、数据财产权的现有论证方案
数据财产确权的法学讨论往往存在越俎代庖的问题,法学更关注基于权益归属秩序的规范适用,而交易成本、资产性质和定价公式等问题则属于经济学研究范畴,并依附于权益归属秩序的判断标准。数据财产权的规范论证核心是基于规则特点和类案经验提高权益标准化程度,形成数据要素市场中的行为预期。
(一)
控制归属权:宣示意义与定限自由
以大陆法系的绝对权逻辑体系为基础,围绕权利的宣示性意义和价值的名义归属,产生了数据的控制归属权论证思路。区别于传统物法的绝对支配权,数据归属权在强调控制力的同时,采取对权利设限的思路来迎合广泛存在的数据使用需求。以物法为蓝本的数据用益权理论,将源自罗马法的“虚空所有权”(nuda proprietas)模式应用于数据财产权益,在权益内容层面区分出数据用益权。数据承载利益的多元性使得所有权的权能分离并排列组合形成各类“数据利用权”,催生了以占有、使用、收益、处分为核心的多种权利形态。其优势是法律适用的规则明确、权利内容清晰稳定,但缺陷是较难在个案中提供数据相关方多元利益平衡的方案,容易陷入全有全无式的判断逻辑。
控制归属权论证思路的核心是在法律上确认“财产性使用机会”的归属。数据与传统财产客体存在物理性状、生产模式和使用方式等诸多差异,理论预设的数据绝对权从一开始就是“空心球”,仅具有宣示意义。将数据归属于单一主体的规范逻辑无法适应真实世界的行为样态,因为使用权能需要应对数字化处理和规模化利用,而占有、收益、处分权能都需要在此基础上展开。数据控制归属权的规范功能主要集中在用益功能,本质上描述的是财产性使用机会,这种使用机会需要在信息来源者和数据来源者,以及数据资源持有者、数据加工使用者、数据产品经营者之间频繁让渡,因此构建一个虚空的绝对权结构不能解决财产性使用机会的转移和补偿问题。此外,与数据相关的给付内容具有多样性和混合性的特征,因而合同规则也可以发挥出灵活调整利益关系的功能,形成以合同法为蓝本的数据确权思路。但合同规则无法揭示出数据使用行为与数据使用合意之间的关系全景,也无法解释缺乏合意的情形。
(二)
治理利用权:意思自治与行为规制
以英美财产法理论为基础,围绕自由主义经济效率和市场自生自发秩序,产生了以治理为导向的利用权这一论证思路。其吸收了产权理论和关系理论的相关成果,从财产权的“排他”和“治理”策略出发,以所有权思维为批判对象,搁置权利形式或规范载体的问题,采取权利束、权利模块等抽象概念对权利内容进行阐发。数据产生的纵向关系和横向关系,以及利益相关者的诉求,使得数据财产权的法律关系提升了维度。权利模块理论将权利束拓展为立体结构,从而加大了深度和广度,财产权作为系统整体由权利模块组合而成,传统的线性价值链判断方式转变为多方主体协作参与的协同价值链。数据财产权的治理特性颠覆了对传统产权范式的路径依赖,循此可以建构适应数据价值释放和产业规律的新型治理结构,从而在多方利益平衡的基础上形成一套新型法律规则。该类理论不直接预设数据财产权的种类和形式,让产业发展和司法实践成为“权利的冶炼炉”,各种可能的权利平等共存,避免因单一权利的绝对优势而产生利益失衡问题。
此类观点的缺陷是,尚未形成制定法层面稳定的法释义学工具,仍需逐案厘清数据上承载的不同类型利益,在司法实践中摸索数据确权方案,相当于将实体权益归属的争论留给法院。法经济学方法虽然对财产权规则的类型和层次进行了梳理,但其中最核心的命题是“责任规则”下的补偿义务,需要回归到民法中的权益侵害型不当得利返还以及损害赔偿等主题并加以讨论。在法释义学视角下,排除效能总是与财产权相伴,排除效能的范围界定了权利的边界。“对现存的但非占有性的财产利益,例如役权、取水权和利润权等,虽然利益持有人没有权利将他人排除在范围以外,但其被赋予了一整套法律权利以保护他们拥有的有限利益不受他人干扰。”由于财产权蕴含排他效力,形成财产关系的核心,如果存在不具有排他特征的财产权,那么该财产就并非私产,这将脱离法学论证的核心范畴。数据财产权的排他性特征区分为事实和规范两个层面,数据确权需要实现多元主体互不干涉地使用,多元数据分别设置权利限制规则以妥善兼容。治理策略可以作为描述和解释财产权的视角或工具,但无法独立建构财产权内容的完整理论模型,其本质是揭示资源使用的范围、方式以及正当性基础,可以被概括为对财产使用利益的识别方法。
治理利用权的论证思路核心是重视对数据利益格局的识别,以及基于整体法秩序的法律评价。数据上的利益共生与相互依存关系伴随着数据完整的生命周期,把数据承载的各种使用机会或财产利益抽象为权利束和权利块,虽然形象直观,也确实避免了绝对权思维的“空心球”问题,但这让产权问题和法律问题的边界变得模糊。其未能提供理解和解释财产规则适用的明确方法,数据财产并没有什么可定义的“核心”和决定性的“权利”,导致财产权在适用中被泛化,脱离了确定财产分配秩序、降低交易成本的初衷,数据财产利益的法律评价结果完全取决于相关主体在诉讼中的口舌之争。产权理论下财产利益的识别基础在进入法律适用的过程中,应当将生活语言裁剪为规范层面的法律语言,产权层面的“权利束块”也将在具体案件中被化解为规范层面的“权利颗粒”,因为法律中的权利是个体本位的,但产权中的权利是价值本位的。社会控制论和横向关系理论可以丰富法官的心证以及价值判断依据,但不能代替法律规范以及解释论本身。治理利用权的论证揭示了数据财产利益从一开始就被分割成各种权利束块,被不同的利益相关者所享有。从绝对权思维转向权利束块思维来理解数据承载的权利图景,有助于更全面地呈现利益相关者在数据上可以分别主张的数据权益请求,但仍然需要采取符合规范逻辑的方式对这些请求作出标准化处理,有序协调数据承载的多重利益主张。
(三)
资源发展权:动态评价与利益补偿
发展权是基本权利的理念投射,反映了以人为本的价值理念,直接回应了人与世界的共生关系。在自然法视角下,地球及所有资源普遍存在全人类利益和“普通善”(common good)价值,个体或群体不应垄断财产的使用。财产权的社会义务决定了多方主体合理使用财产的法律评价空间,数据财产利益的分配不能局限于绝对权或使用权等分析范式,而应当从开发利用角度寻求制度正义。借鉴水权、土地发展权等理论,可以从资源利用和社会发展的角度,形成数据作为新型资源的发展权论证思路。伴随着数据生成、流通、重用、更新的过程,数据利用推进了数据的资源化、资产化和资本化,创造出多元动态的财产利益以及相应的分配正义需求。数据作为新质生产力要素,对其进行法律评价需要考虑到可持续发展利益,合理配置社会经济资源并共享发展机会和财富增量。传统的静态财产权思维需要适应数据开发利用的社会需求,并形成动态的财产规则激励数据的正当生产,尤其是推动公共数据归集管理和授权运营法律制度的发展,建立稳定的数据价值释放秩序。数据的动态评价需求是从社会整体视角出发,推动数据要素安全有序地寻求最优配置,通过交易、预防和补偿等多种方式保障数据承载的正当利益诉求,促进社会效益最大化。
资源发展权的论证核心是分别在事实和规范层面界定资源的使用价值,实现共享和协同发展。资源发展权突出数据在多主体之间的流通利用价值以及共享理念。根据中国特色社会主义法治理念,资源发展权要求以人民为中心建构数据要素收益分配制度,维护社会公平,确保财富的正当分配并符合共同富裕要求。该类理论揭示了数据确权的发展观,回归人类社会发展的本质要求,但仍然有待发展出一个核心的法释义学工具,在规范层面予以支撑。
三、数据定限财益权的理论证成
通过数据财产权实例来寻求新的理论概括,形成符合数据特征和时代背景的理论范式,是各国学者的共同愿景。上述关于数据财产权的讨论分别从归属、秩序和发展三个角度给出了论证思路,如果将三类观点的共识部分进行统合,可以发现这样一个普遍通行的数据法原理:在规范层面确认以财产性使用机会为内容的数据使用利益,从而建立数据权益的标准化秩序,服务于数据要素市场发展。借助立足中国本土国情的“定限财益权”理论来观察,数据财产权的本体是数据使用利益,实质内容是数据使用机会,其财产权的规范基础是数据使用的法律许可规则。
(一)
定限财益权理论
从权益归属秩序的角度来看,控制归属权强调利益归属与流向;治理利用权强调秩序的确立,尤其是多元主体视角下的责任规则体系;资源发展权强调发展可能性,以及财产客体的可能用途与价值增长空间。数据权利上迷雾重重,学界演绎了诸多理论蓝本。“从霍菲尔德到科斯,很容易说出财产就是权利,而财产原有之意不复存在。”应当运用现有的法释义学工具,区分规范事实与生活事实,经由民事责任加以审视,避免数据多元利益蔓延而难有定论。“数据二十条”明确提出“淡化所有权、强调使用权”的法政策导向,财产权制度从支配重心的产权范式转向利用重心的利益范式。快速流通和动态变化的数据,就像湖泊生态里的水资源,伴随着蒸发、雨露以及上下游交汇,对水资源的支配客观上无法深入到粒子层面,对矿产和数据等资源的支配亦为此理,需要依托资源利用方式界定财产权益。不同主体对财产的使用期待不同,价格意愿自然不同。财产的产权范围是经济学研究对象,而私法旨在于具体案件中判定权益归属秩序,并通过民事责任予以调节。问题的关键是,法律何时干预自生自发的市场秩序,以及如何实现利益移转。
苏永钦教授提出的“大民法典”蓝图试图“解放物权广纳各财产关系”,将债法的请求和物法的支配属性重组为财产通则的基本功能,并扩张到所有可控制的财产利益。在物法的所有权蓝本之上可以建构“除余财益权”这一更高维度的财产权概念。财产法客体也就涵盖了所有可控制的财产利益,并从时间维度切分出财产的初始状态和定限状态。即使不承认数据的私有产权,依然不妨碍发展出某种概括使用权,使得数据财产权不再是从所有权的某项权能层面来理解,而是被界定为数据财产的某种初始权益状态,从而涵摄对数据进行定限(用益、担保、先取等)的自由。土地领域的征用,知识产权领域的默示许可和合理使用,个人信息领域的合法性基础和合理使用,都是法定情形而非初始权益主体的自由意志所决定。这种倚仗经济效率,通过法定或意定方式所开拓的财产定限空间,就是与“除余财益权”并列的“定限财益权”。在数据资源持有的事实基础之上,除余财益权为静态财产权益,在数据领域表现为数据或信息来源者权;定限财益权为动态财产权益,在数据领域表现为数据加工使用权和数据产品经营权。数据使用者依托自身资源禀赋获益后依然可以保有的利益,实际上是通过法律的权益归属秩序检验并确定的法律评价结果,符合财产权的特征,这是数据领域财产权论证的底层逻辑所在。
数据产业实践中亟待论证的数据使用者财产权,其本体是数据定限财益权,就他人财益有一定用益、担保或先取权能,并就特定财益得向任何人主张之权,即苏永钦教授所论证的“其他定限财益权”。使用者的数据定限财益权区别于来源者以及初始生产者的除余财益权,并形成意定关系和法定关系。在意定关系下,数据定限财益权需要同时考虑对意思自治、交易秩序和交易安全的维护,基于平等原则的财产权社会义务,以及基于诚信原则的顾及和保护他人利益的义务。在法定关系下,使用者无需取得来源者和持有者同意,也无需合同即可产生定限财益权,但需要满足相关制定法的立法目的。此外,数据定限财益权还需要一定的公示方式才能完成设定,具体的公示方式必须保护来源者的隐私和个人信息,以及商业秘密和竞争性利益。此外,法律应当要求数据使用者和持有者负有对持有事实的信息披露义务,将财产权公示与信息披露义务结合,从而有效解决数据领域黑灰产的风险防范问题。数据定限财益权是有限制的财产权,不具备完整的控制支配权能。其效力期间以使用行为目的为限,在意思自治基础上遵从最小必要原则。
数据定限财益权在权益归属判断上集中于“使用利益”这一动态的财产性权益,从而区别于静态的资产性权益。财产法中的“使用”(nutzungsbegriffs)概念至关重要。实践中的数据确权命题,旨在于规范层面确立以数据财产性使用机会为核心的“使用利益”,并进行数据权益的标准化建构。在主观权利层面,数据定限财益权来源于数据使用的行动自由与营业自由,并受到法律许可规则的限制,例如使用个人信息相关数据需要符合《个人信息保护法》第13条合法性基础规范。在客观法层面,数据定限财益权来源于具体使用场景中的权益归属秩序,是法官在进行利益衡量后确认数据使用者得以保有利益或承担民事责任的法律评价结果,需要结合数据使用目的和使用方式,在具体场景中进行动态设定,并受到证明责任的影响。从数据资源到数据要素,再到数据产品,每当数据形态发生变化时,都将产生新的数据除余财益权以及相应的数据定限财益权。值得注意的是,由于征收和征用具有相对确定的法律术语含义,在数据财产权领域不适宜采取“数据征用关系”的方式界定权利,相关实践需求可以通过法定的数据定限财益权予以满足,并且在具体数据使用过程中,很难实际区分数据的合法使用与数据的征用。对于部分数据产品经营权,如果其客体超出了数据范畴,往往属于知识产权和竞争性利益,则不再归入数据财产权范畴。
(二)
数据业权的规范表述
目前不存在一项可以支持将数据权利整体分配给特定法律主体的法律原则,现行规范不承认数据使用者事实上的控制权,来源者也无法享有排他性的数据专有权。法律不关注针对数据的静态归属权,而关注使用数据的动态行为,涉及谁有权使用数据,谁有权享有数据要素收益这两个基本问题。数据使用行为确立了新的权益归属秩序,而财产法要做的是妥善分配因此产生的财产权益以及风险。数据领域的法律评价往往会预设正当的财产秩序是什么,然后按照理想的财产秩序对现状进行纠正,虽然具有矫正正义的外观,但预设正当秩序的实质是分配正义。数据财产权首先要解决的是数据使用行为的法律依据问题,并形成使用利益的分配和矫正模式。
数据财产权是依附于数据、决定于数据使用行为的财产性权益,体现在使用机会的具体实现过程之中。经过一系列数据处理流程,包括清洗、标注、完善、组合、集成,以及深入的挖掘分析等融合计算分析,最终形成具有特定价值的知识、数据产品或服务,处理行为旨在改进或创造价值。数据的使用机会在经过特定场景实现后,便衍生出更多的财产利益甚至财产权利,例如数据经过模型训练所产出的预测结果,便可能构成商业秘密或知识产权。数据使用机会所衍生出的财产利益或财产权利,如果进入知识产权和竞争利益等既有制度的射程,则不需要另起炉灶创设新型权利。考虑到数据的动态流通特征,数据登记制度不适合采取资产登记的模式,而应当采取许可登记的模式,法律框架下流转的不应当是数据客体,而应当是动态调整基于具体使用行为的法律许可。
在这一方面,可以将数据资源与矿产资源相比较。具体参考2025年7月1日施行的《矿产资源法》第二章“矿业权”,从概念上区分出“探矿权”和“采矿权”,分别需要登记“勘查区域”和“开采区域”。目前我国矿产资源相关法律规范中不存在“矿产权”的概念,而是采取“矿业权”的概念。既然矿产权在规范中会被矿业权所取代,那么同理可知,数据产权在规范中也应当被数据业权所取代。矿业权登记的不是开采具体矿石的质量与数量,而是登记法律许可的行为区域与行为方式。《矿产资源法》第23条明确规定,“在登记的开采区域内,享有开采有关矿产资源并获得采出的矿产品的权利”,即矿业权领域的收益分配规则;“矿业权人有权依法优先取得登记的勘查、开采区域内新发现的其他矿产资源的矿业权”,即矿业权领域对发现新资源的开发利用激励规则。这种双层的登记思维,可以应用于同样具有资源分配与确认性质的数据登记工作。在立法逻辑上,应当形成“数据业权”的系统思维。“业权”即基于法律许可规则的财产权,划分出资源勘探性质的“生产权”和资源开采性质的“使用权”,分别对应数据初始生产者和数据使用者。法律应当通过行为许可的登记赋予其公示效力,从而便于实施后续的收益分配规则和开发利用激励规则。这也意味着,水、土地、矿产、数据等资源的发展权具有内在的立法公因式,在行为许可登记和开发利用激励等方面,具有较为一致的立法逻辑。其在矿业权、数据业权的实践后,可以进一步延展至水权、环境权、碳权等一系列涉及资源的新型权利。无独有偶,在2025年《企业破产法(修订草案)》第94条中,针对须经债权人委员会同意的管理人行为,将“数据资产”与“探矿权、采矿权”并列规定于“财产权益的转让”这一规范内容之下,表明数据业权的思维已出现在该修订草案之中。
作为具体使用行为的执行者,数据使用者基于正当的使用机会而享有数据财产权,这不意味着数据使用者可以自由支配数据,而仅具有消极性质的保有利益。通过数据使用行为来界定数据财产权,可以有效避免通过数据客体进行确权的“头秃问题”。数据财产权所涉及的各类客体,都是将使用行为作为核心,例如数据表现形态层面的数据产品、数据资源和数据要素,使用过程层面的数据集合和数据服务,使用结果层面的数据商品和数据资产。这些概念所指向的权益归属内容存在大量重叠交叉的现象,法律效果也往往陷入语词之争中,最终仍然是将使用行为作为核心予以判断。财产权的排除效能可以使得权利人有权禁止他人对权利客体的获取和利用,阻却后来者对数据的平行开发使用。但如果以使用行为的视角去审视多个数据使用者的平行财产权,就可以发现所谓的数据“可无限复制性”不会妨碍到数据财产权的界定。行为人独立收集并获取数据,有权享有数据财产权,即便存在相同的在先数据及财产权,在后取得的数据财产权基于不同的使用行为,不会与前手产生冲突,两者可并行存在。每个平行持有人都基于自身的使用行为享有数据定限财益权;如果存在协作则可以按照使用行为的价值贡献度来分配剩余价值。在平行持有人之间,法律不会基于同一数据客体就赋予其排他性的财产权利,但可以基于使用行为,承认各个平行持有人对使用利益的保有,并对抗外界的侵扰。“三权分置”的数据政策可以被解释为不同主体的使用利益,并为来源者创设法定访问权等保护性权利或工具性权利。通过使用利益的私法概念来重构使用权和访问权等数据权利,可以调和各方利益关系,更好体现出促进数据开放共享的法政策导向。
(三)
数据使用利益的分配正义
数据使用行为涉及的财产价值基础主要包括权利附属财产价值以及使用行为的获益价值。使用利益基于意定和法定的法律关系,可以衍生出更多财产权益,例如人格权附属财产价值、知识产权及数据库权附属财产价值、商业秘密附属财产价值。但衍生后的财产权益已进入人格权商品化、知识产权和竞争性利益等传统财产制度的保护射程。使用行为的获益价值基础为生产要素投入,涉及劳动赋权的基本原理。如果没有资本、技术和劳动力等生产要素的投入,单纯的数据持有不会产生财产价值。数据要素收益的本质可以被涵摄于“用益”(nutzungen)概念,用益包括孳息和“使用利益”(gebrauchsvorteile)。法律调整数据使用利益的方式主要通过用益补偿规则。由于人格要素不能直接作为商品进行流通,信息来源者无法基于人格权享有孳息性质的收益,但是可以享有权利的使用利益,即在不耗尽权利的情况下能够从权利中产生的利益。如果存在行为人使用其错误持有的数据并获得利益,那么除了恢复原状和损害赔偿以外,还必须对使用利益作出补偿。数据定限财益权的实质内容是数据使用机会,这种使用机会来源于社会交往风俗习惯、人类社会的惯常秩序、群体的横向关系以及利益相关者权益,通过数据治理机制被识别,并基于保有利益的正当性而存续。这种财产性利益处于“法益以上、权利未满”的状态,因此最契合这一财产权形态的法学概念是“使用利益”,也是目前已经取得较大共识的“数据权益”更进一步的法学术语表达。为了区别于孳息和损耗,界定使用利益概念的前提,是假定对财产(权益)的使用本身就是一种独立存在的利益。这种独立存在的利益即数据财产权的本体,通过意定关系可以衍生出数据用益权、数据合同权益等内容,这与前述的控制归属权实现了嫁接;通过法定关系可以衍生出数据损害赔偿、数据不当得利和数据不法管理等内容,这迎合了治理利用权的思维;通过社会发展和协同共治,可以明确数据监管责任、数据行业自律责任、数据行业惯例与公序良俗等内容,这亦是资源发展权的法律基础。数据使用者的财产权事实基础是数据使用行为,其既是数据财产化的“因”,也是数据财产化的“果”。
数据要素的价值在于汇集和满足不同计算分析目的的数据使用行为,对数据使用利益的界定是明确权益归属判断的关键,是承接“数据三权”从“持有”到“经营”的逻辑枢纽。如何理解私法视角下的“使用行为”,对数据的使用如何影响法律意义上的权益归属判断?这些问题直接影响到政策层面的“三权分置”如何在规范层面落地,并决定了在具体案件中的利益平衡工具应当如何设计,从而妥善缓和数据多方主体权益之间的内在张力。使用行为并非仅限于实体利用,而是在法律评价上对财产权益或法律地位的利用,并产生使用利益。数据具有非排他性和非竞争性特点,可无限复制,具备无形财产权的一般性特征,例如使用数据不会产生物理损耗。其既可以通过技术手段恢复,也可以通过区块链不可篡改特性实现固定,与传统社会的财产客体具有本质差异,因而很难沿用传统所有权中心主义下的权利规则。数据还存在关系性特征,数据处理不仅不会减损其价值,将其关联到更多知识产出活动后反而可能增加财产价值;部分数据因稀缺性产生了额外的垄断价值,例如罕见病数据的使用频率越高、相应医疗手段越丰富,其价值密度就越低。因此,数据财产权的法律构造需要兼顾数据关系性和数据稀缺性的不同面向。
正是由于关系性特征,数据权益与个人信息权益存在难以分离的现象,个人信息具有可识别性特征,对其识别建立在相关关系的判断之上。相关关系是一个宽泛的概念,根据直接相关与间接相关的定性研究,理论上存在无限蔓延的可能性,因而个人信息权益往往会伴生于数据财产权。任何数据都有可能与个人产生联系,法律问题经常会聚焦于判断这种联系是否过于遥远。至于广泛受到讨论的数据占有问题,则需要引入“财产持有”这一概念,并将其与占有进行区分。在罗马法中,占有最初仅表示对物的单纯事实状态,与真实权利无涉。占有本身无法体现本权,也不以本权为基础。即便不存在本权,占有依然得以成立。此外,虽可对物进行实际上的管领,但不符合市民法上的占有或裁判官法上的令状占有的条件者,为持有人(inhaber),比如保管人、借用人、承租人等,在这些情形中只有占有人可以享有令状保护。在法学理论的发展过程中,占有更侧重描述占有人的法律地位,而持有更侧重描述财产的事实控制。因此广泛受到关注的“数据资源持有权”,其实是从事实控制层面描述数据资源持有者得以保有数据的正当利益,并不涉及持有人的法律地位;数据资源持有权本身也可以从民法的不当得利制度中推导得出,即使不存在“数据资源持有权”这一概念,数据相关方仍然可以借助不当得利制度的内涵来保有数据使用利益,排除“反射利益”的返还。作为对事实状态的描述,单纯持有数据不会产生财产价值,因此与持有更适配的法学概念是义务而非权利,数据资源的持有义务旨在保护来源者权益和促进数尽其用,限于篇幅本文不再展开讨论。
以使用利益为表现形态的数据财产权,主要来源于三个方面的事实基础。第一,物或权利的使用利益,数据使用者在进行数据处理活动时,不可避免地会涉及某些财产权利的使用,例如传感器设备的物权、算法的知识产权、商主体的营业权等,相关使用利益应当被合理地纳入数据财产权的分配体系中。第二,劳动经营利益,数据使用者通过劳动创造的方式投入生产要素,才能获取这部分利益,各国法律皆认可劳动和经营所带来的财产性利益。第三,反射利益,数据使用的情形还应当考虑到社会交往的基本原理以及公共利益,对数据的使用应当满足社会对数据的最低限度使用需求,不侵害其他权益并且符合善良风俗。正如利用他人灯塔夜航捕鱼一样,获得该部分利益具有保有利益的正当性基础。这是人类社会通过信息交互维持运转的基础,否则人类难以互助存续,同时这也符合数据社会控制论、国家控制论等理论的内在道理。关于信息来源者的人格权附属财产价值,则不应当认为其具有数据财产权的性质,但可以享有基于人格权使用利益的用益补偿。一方面,数据要素收益生成于初始生产者和数据使用者,如果承认信息来源者的财产权利,会人为制造大量的财产权利侵害以及财产利益返还的情形,徒增讼累。另一方面,信息来源者对数据不具有支配性利益,但基于对其人格要素的控制性利益,享有补偿性质的请求权,从而实现人格权的使用利益,但在很多场景下因为价值密度过低、不足够明显而难以得到救济,需要考虑集合性利益的实现方式而非逐案起诉。
四、数据定限财益权的私法建构
数据定限财益权以使用利益为法律属性,以数据使用机会为实质内容,考虑到数据与个人信息的伴生特征,其财产权的法律基础主要是法律许可规则。根据许可事实构成的阶层理论,以“同意”为表现形态的许可,按照意思表示的解释可以划分为简单(schlichte)同意、债法上的同意、权益转让同意,这三个层次的许可分别决定了数据财产权的不同强度,形成不同类型的数据业权。许可和同意的概念区别在于,许可是法秩序视角,同意是意思表示视角,从外部观察时两者经常重合。除了同意机制的意定许可方式,当存在相对优势的私人或公共利益时,数据业权还可以基于法定许可方式而产生。此外,由于数据财产权极度依赖基于使用行为的个案判断,法官的审查意见将极大影响数据财产权的界定,企业数据的商业惯例和个人信息的合理使用规则至关重要,这形成了数据业权基于个案衡平的拟制许可。
(一)
基于意定许可的定限财益权
在数据财产权领域首先需要面对的问题是,个人信息相关数据财产权需要满足《个人信息保护法》等保护性规范要求。意定许可指向《个人信息保护法》第13条第1款第1项,即“取得个人同意”,使得处理目的得到来源者的确认。在实践中人们作出同意时,很少人结合具体场景对处理目的进行审慎判断,大部分人不会在浩如烟海的一揽子文件中花费时间。虽然在同意的基础上基于自决权尚未确立绝对性的“数据权”(rechts am eigenen datum),任何处理数据的意定许可仅具有相对效力,但有效的同意机制能够使来源者对这种决定权进行经济利用以换取服务,从而产生使用利益这一财产性权益。数据使用者也可以由此合法地获取数据使用机会。因此,同意不仅仅是一种形式上的法律许可,其在实质上通过个人干预自身权益的方式赋予初始生产者和数据使用者事实上的使用利益遵从“未经许可不得使用”这样的一般性行为禁令。在数据业实践中,绝大多数以个人信息相关数据为履约标的的合同都是在格式条款的基础上达成的。通过同意机制对数据确权的困难在于,缺乏统一、充分、实质、可行的实践审查标准,而仅仅能够用抽象的表述来宣示个体权益的重要性,以及数据使用者应当达到的注意义务标准。这些标准取决于同意机制所要求的透明性和知情权,以及决定的自愿性和自主选择的自由度。因此更务实的做法是基于透明性、自愿性和表意自由度,在法律规范的基础上将其发展成一个阶梯式的解释工具。以典型的互联网经济场景为例,分析如下:
第一,当合意形成于一般的社会交往之中,交易透明性程度最低、表意自由度最低,因而企业获取的数据使用机会限制最多,数据财产权强度最弱。例如信息来源者走入商场试图连接公共网络时勾选“同意”,来源者的经济意愿主要集中于“用数据换取生活便利”。如果此时问他是否愿意让企业充分使用其个人信息相关数据,得到的答案往往是否定的,但为了便利其作出的行为却是背道而驰,也就是所谓的“数据隐私悖论”。这种同意仅仅是一种简单同意,属于单方法律行为,既可以在侵权法中表现为被害人同意,也可以在意定代理中表现为内部授权行为,此时来源者可以任意撤回同意而不受限制。
第二,当合意形成于具体的数据服务之中,交易透明性程度居中、表意自由度居中,因而企业获取的数据使用机会可以基于合同规则而加以扩张或限缩。例如信息来源者从商场出来开始使用网约车app,来源者的经济意愿主要集中于“用数据换取特定服务”,从而节省开支或分享利润。如果此时问他是否愿意让企业充分使用其个人信息相关数据,得到的答案往往是看情况而定,在有限的使用程度并且不妨害个人权益的前提下,企业合理使用数据是得到默许的。在数据服务或数据产品的合同关系中,同意作为履约内容或订约条件,属于合同的主给付义务,这显然超越了简单同意,使得数据业权获得高于简单同意模式的强度。来源者此时不能真正地“任意”撤回同意,而是应当对任意撤回同意规则进行目的性限缩解释。要注意的是,简单同意和承诺是有区别的。债务人可以承诺作出同意,但仅构成债权请求权,债务人必须从实际行动上履行承诺。尽管在经济上存在联系,但简单同意和承诺,在法律上本身就是两个相互独立的行动,前者是“你可以”,后者是“我承诺”,因此在具体数据服务中的同意不仅需要具备简单同意的程度,还需要具备债法层面的承诺意义。在达成债务关系后,保护义务以及合同附随义务将会成为重要的判断内容。
第三,当合意形成于明确的价值交换之中,交易透明性程度最强、表意自由度最强,因而企业获取的数据使用机会可以基于权益转让规则而扩张。例如商场为特定群体用户提供定制会员服务,并优化广告推介程序。来源者的经济意愿主要集中于“用数据换取交易对价”,从而直接实现经济价值,具体实现方式既包括节省开支或分享利润,也包括人格权益商品化的对价。如果此时问他是否愿意让企业充分使用其个人信息相关数据,得到的答案往往是看合同约定。在合同约定的框架下,企业充分使用数据是来源者获得经济利益的交换条件。在人格权益商品化方面,数据与肖像等人格要素并无二致,都可以通过商品化实现人格权益的附属财产价值。再如罕见病数据的研究授权合同,由于稀缺的个人疾病数据可以推动治疗手段的升级以及商业化运作,因此最充分的数据使用行为是完全可行且被容忍的。而治疗费用的豁免、恢复阶段的经济供给、意外情况下的经济补偿都是可接受的,原因在于此类数据使用利益建立在“权益转让同意”的模式下。由于个人和机构对数据的使用效率不同,允许特定主体之间转让数据使用机会,无论是用于社会福祉还是用于私营逐利,在法律上都应当建立一条合法路径允许通行。例如在数据交易合同关系中,企业明确要求来源者进行数据给付行为,从而开展算法模型训练、特定数据特征分析等活动,此时对任意撤回同意规则应当进行更为严格的限缩解释,让数据使用者可以基于合同而抗辩,对抗来源者事后的反悔。
第三层次的同意已经具备了处分行为的特质,来源者的同意直接改变了双方的法律地位,属于“处分层次的清偿行为”(erfüllungsgeschäft auf der verfügungsebene)。此时来源者的同意超越了简单同意和债法层面同意的程度,在权益转让层面附加了对数据使用机会的处分效力。权益转让分为“继受性”(translativ)和“设权性”(konstitutiv),后者是分配原权所派生的次权,原权益主体不失其权。个人同意的法效果应当与数据合同的法效果区分认定,同意的有效性在意思表示瑕疵规则以及解释规则的基础上,取决于个人信息保护制度等保护性规范的要求,例如同意能力的主体规则(涉及未成年人)、告知说明义务以及禁止捆绑规则等。只要同意符合意思表示的解释规则和保护性规范,即便是基础合同存在瑕疵,同意的效力也不会受到影响,因为至少可以达到第一阶层的简单同意程度。反之,当同意无效、被撤回或被撤销时,合同的效力也不受影响,合同中关于数据使用机会的条款仍然有效,双方依然可以按照合同约定维护自身利益。作为合同当事人的数据来源者和数据使用者可以分别根据合同关系主张权利,从而维护使用利益,因为此时数据使用机会已经基于合同关系分化为来源者和使用者两方面的利益,这种抽象的使用机会也在场景中实现为具体的财产性利益。
表1 许可事实构成的阶层模型(stufenmodell der erlaubnistatbestände)
有观点认为,应当不惜一切代价避免将个人信息相关数据称为对价。个人数据与基本权利紧密相关,不能被视作一种商品,也无法被等同于价格或金钱。欧盟《数字内容指令》部分采纳了欧洲数据保护监督官的意见,根据第3条,个人数据不等同于商品。虽然第3条第1款的措辞有所调整,区分了数字内容与个人数据,但消费者提供个人数据的情形仍然涵摄于该指令。法秩序应当采取系统性的思维确定法律概念,将数据提供行为理解为一种合同义务,并且债权人不能强制这个义务的履行。从解释论来看,将提供数据的积极或消极行为作为给付义务,并不会直接产生将人格要素物化的问题,正如人格权益可以通过商品化路径衍生出受到法律保护的财产性权益,但不会产生可交易的肖像、姓名、声音客体。正是由于“承诺”表述的模糊性,欧盟各国可以通过国内立法确定个人数据作为“给付”时的法效果,从而决定许可事实的第三阶层效力。我国法律规范对此问题尚无明确规定,但可以通过《民法典》和《个人信息保护法》规范的体系解释实现第三阶层效力。第一,《民法典》宣示的“个人信息权益”包含双重意涵,来源者的人格权附属财产利益可以为第111条所涵摄而非第1034条。《民法典》第111条与第1034条的第一句都规定了“个人信息受法律保护”,追求提取公因式技术的《民法典》在总则编和人格权编进行一字不差的重复并非冗余,而是体现出开放性,给予来源者获得经济补偿的第三阶层财产权解释空间。第二,《个人信息保护法》第44条采取直接确认“知情权、决定权”的立法用语,这是其外延最广、解释空间最大的权利性立法表述,具有纲领性的作用,该法其他各个权利条款都可以归入“决定权”的解释空间,同样存在第三阶层新型财产权利的解释和发展空间。
(二)
基于法定许可的定限财益权
同意是数据业权的重要但不唯一的基础,存在无须同意的数据使用机会,原理是基于公共利益或他人正当利益的法律授权,信息自决利益在个案中被更优位的利益所压倒。法定许可事实对数据财产权的证成是极其重要的,因为如果对法定许可类型的合法性基础规范解释越严格,数据使用者对获得有效同意的依赖性就越大,数据产业发展的阻力以及社会成本也就越高,因为私法关系中的一般性行为禁令只能通过意思表示层面的同意机制予以解除并将相关行为合法化。从体系适用的角度来看,同意机制应被视为优先于法定许可以及相关利益平衡机制的合法性基础,因为其要求更为具体,可以经由意思表示的解释予以充分论证,而法定许可则非常宽泛和抽象,存在较大自由裁量空间。由于意定基础中“取得个人同意”被附加了较多限制性条件,例如告知和充分说明义务等,因此为了促进数据业发展,需要发展法定许可规则予以补充。如果通过法定许可实现相同的数据处理行为,并且满足抽象的事实要求,那么同意机制所对应的具体事实要求将变得不再重要。
法定许可规则着眼于数据价值链中具有重要社会价值或更高私权利益位阶的数据使用情境。法定许可主要依据的是特殊主体的行为规范和特殊场景的利益平衡规范,并存在法官的酌定空间。关于个人信息相关数据的保护性规范是法定许可规则的重要来源,其中最重要的是《个人信息保护法》第13条的合法性基础规范。其一,基于法定职责或法定义务,“特定政务部门进行个人信息处理应当具有法律的明确授权”,此时虽然无需取得个人的同意,但基于公法原理需要经由合法性基础规范引致明确具体的公法行为规范。其二,《个人信息保护法》第13条中出现的“必需”“合理”表述以及“合法、正当、必要、诚信”原则,都涉及对法定许可事实的推定,典型如《个人信息保护法》第13条第1款第6项中的“合理范围”“已经合法公开”的事实判断。其三,对特殊场景下的利益平衡问题,《个人信息保护法》第13条第1款第4、5项显然无法穷尽所有的法益位阶权衡情形,因此第7项的兜底条款有待未来经由司法实践充分发展。对此,法院拥有两项灵活的工具,即相称性原则和公平处理原则的理解与适用。法定许可事实不受来源者自由意志的干预,来源者仅能在事后对数据进行控制,无法排除已经形成的数据财产权益,即已经实现的数据使用机会。由于无需获取来源者的明确同意,使用者不再受制于同意规则和合同条款的约束,数据使用机会的可能性最广泛,因而数据财产权的强度要高于意定阶层。尽管来源者基于基本权利仍然可以在事后取得对数据的控制力,但如果对财产权益的判断增加了时间维度,区分“已用”与“可用”的两部分财产权益,那么可以发现,来源者的控制力仅针对“可用”部分。参考《德国民法典》第100条“用益”概念的解释,其作为统摄孳息和使用利益的上位概念,对使用利益的定义采取策略性的模糊表述。规范技术的“合目的性”是用益概念形成的基础,并通过使用利益的概念范畴与“已用财产”(genutzten gutes)联系起来。已被实现的使用利益是面向过去的,涉及基于使用行为的分配正义;来源者的控制力是面向未来的,涉及针对潜在损害的矫正正义。法秩序通过界定面向过去的使用利益实现定限财益权,但不会妨害来源者面向未来的除余财益权,也就是定限之后依然存在的权益状态。
(三)
基于拟制许可的定限财益权
根据法益位阶理论,为了舒缓意思自治与公共利益、第三人利益之间的张力,不仅需要立法通盘考虑,也需要司法实践中法官基于个案考虑,甚至由法官直接决定不同权益的优先保护顺序。在财产权客体方面,企业数据和个人信息相关数据在合法性基础方面的基本规则不同,相应财产权也存在不同的判断方式。前者需要考虑基于补充合同解释(ergänzender vertragsauslegung)的责任缓和(haftungsmilderungen),具体为尊重商业惯例的默示约定;后者需要考虑基于《民法典》个人信息合理使用规则的免责事由。两者的共同特点是在具体场景中基于个案衡平所开拓的财产利用空间,以免责的方式拟制法律许可,这种对许可的拟制承担了法律漏洞填补的功能,应当作为未来数据财产法重点发展的内容。
对企业数据而言,默示约定是定限财益权的重要补充。企业保有数据使用利益的正当性基础在于竞争性利益,以及基于生产投入的“设立和从事营业的权利”(recht am eigerichteten und ausgeibten gewerbebetrieb)。在我国商事法律以及反不正当竞争法的实践中发展这种框架性权利,可以在定限财益权理论基础上不断完善“数据业权”的具体内容。在最高人民法院指导性案例264号案件中,一审法院通过原被告之间的在先合同,认为存在数据使用的默示约定。这一观点反映出特定社会联系将产生默示约定的解释空间,以及数据使用者的合理信赖利益。该案中当事人双方在先达成并履行了服务合同,虽然未对数据使用达成明示的合意,但客观上建立了法律上的特别联系,进而形成了数据正当使用的事实基础。在具体场景中基于当事人推定意愿和利益的解释,这种默示约定的拟制方法能够提供更灵活的个案衡平方案。根据许可事实阶层,法定许可本质是兼具公法性质的强制同意,强度最高;而私法层面可以采取默示约定路径进行解释,默示约定的强度理当低于意定许可,因此拟制许可形成的财产权强度最低。数据定限财益权的默示约定,是法官通过经验法则和逻辑法则对法律事实进行拟制的结果。这并不是数据财产权领域所独有的现象,在知识产权领域亦有先例。这在英美法系涉及禁反言理论,在大陆法系涉及意思表示、信赖保护、利益平衡和机会主义等理论,是一种融入了价值判断与政策考量的事实判断方法。通过默示约定设立数据定限财益权,需要以授权效率与权益保护相互统一为原则,以商业惯例与法律规范双向互动为途径,以来源者权利与持有者信息披露制度为保障。结合最高人民法院指导性案例264号案件的裁判要旨,可以总结数据定限财益权默示约定的事实构成:第一,来源者知道或者应当知道数据使用者对数据的使用行为;第二,来源者有能力阻止数据使用者对数据的使用行为;第三,来源者没有采取任何行动去阻止使用者对其数据的使用行为;第四,法秩序支持数据使用者保有使用利益符合社会通行的正义观念。
对个人信息相关数据而言,《民法典》个人信息合理使用规则以事后免责的方式确定了数据财产权的边界。合理使用与合法性基础在规则表述上具有一定程度的相似性,但合理使用是判断责任是否被豁免的规则,而合法性基础则属于保护性规范,是判断责任是否成立的规则,因此在逻辑上并不处于同一层面。在私法层面,《民法典》形成了总则编抽象性规范(平等、公序良俗和诚信等基本原则及其概括条款)、人格权编一般性规定(第998条动态系统论和第999条人格权合理使用)、个人信息保护具体规定(第1036条处理个人信息的免责事由)三个层面的合理使用制度。尤其是《民法典》第1036条“处理个人信息的免责事由”,与《个人信息保护法》第13条存在措辞、语义上的较高重合性。但通过文义解释与体系解释,合法性基础规范与合理使用规范存在较大差异性,《个人信息保护法》第13条既不是《民法典》第1036条规定的延伸,也无法单独用于确定侵权责任的范围。从本质上看,合法性基础是基于正当使用利益所形成的意定和法定财产权;而默示约定和合理使用情形在法律效果上相类似,都属于为了维护使用者保有利益而拟制的法律许可,是在具体案件侵权责任的模糊边界上为使用者补充财产权而进行的法律漏洞填补工作,从而形成“数尽其用”的制度激励效果。
结语
“持有”是对客观事实状态的一般性描述,主要通过保护性规范予以调整,更适合用“持有义务”来描述,单纯持有数据不会产生财产价值。数据财产权理论真正需要描述的,是使用行为何以实施以及利益如何分配的规则。应当借助定限财益权理论,以数据使用者为核心形成富有描述力、解释力和秩序感的财产权体系,从数据产权概念中分离出“数据业权”,基于许可事实的不同阶层,对数据使用利益予以差异化保护,有序协调数据之上的多重利益主张。第一,界定数据财产权的核心是使用行为。区别于数据产权,数据业权的本体是数据使用利益,实质内容是数据使用机会,并基于意定和法定关系衍生出诸多财产权益。法律许可的事实阶层至关重要,这是论证数据财产权的规范基础,也是数据登记制度的核心对象。第二,财产权益归属的强度和可转让性随着许可事实阶层的不同而有所区分。以“同意”为表现形态的意定许可,按照强度可以划分为简单同意、债法层面同意、权益转让层面同意三种类型。根据同意机制所要求的透明性、自愿性以及表意自由度,应当在现有规范的基础上将其发展成一个阶梯式的解释工具,区分一般的社会交往、具体的数据服务和明确的数据交易三种情形。第三,法定许可和拟制许可是对数据财产权的重要补充。如果对法定许可和拟制许可的解释越严格,数据使用者对获得意定许可的依赖性就越大,数据产业发展的阻力以及社会成本也越高。数据财产权制度需要直面传统财产权制度力有不逮之处,不可对数据利益相关者有所偏颇,也不能忽视在技术支持下的价值实现方式与要素贡献度。
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上观号作者:上海市法学会
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