理论和实务对数据担保的客体、形态、公示方式和实现路径颇有争议。在准确把握数据特性的基础上，透彻理解数据要素市场的发展规律，同时与担保物权制度交互对接，有助于妥当处理前述争议，得出合理的解释论方案。与数据本身相比，数据产权更适合成为担保客体，但其应具备特定性。受制于担保物权制度，数据产权可被抵押但不能被质押，故担保形态应为数据产权抵押，且其优于数据知识产权质押和数据仓单质押。数据担保的公示方式是抵押登记，原则上应在数据产权登记机构办理，并具有对抗力。自力实现应允许当事人约定许可使用；公力实现应允许法院在抵押权人同意的前提下，直接采用强制管理的许可使用方式。
一、问题的提出
随着数据要素市场的发展，数据的经济效用愈发得到重视，最典型的表现就是我国不少地方为了满足企业融资需求，纷纷推出数据担保。这使得数据的经济价值得以显性化，有助于提升企业的资产容量和融资能力、解决中小企业融资难和融资贵的问题。与此同时，财政部《企业数据资源相关会计处理暂行规定》（以下简称《数据会计规定》）允许数据入表，符合条件的数据在企业财务报表中可确认为无形资产或存货。中国资产评估协会发布的《数据资产评估指导意见》还为数据估值提供了指引。这些措施为数据担保提供了助力，由此可以合理预测未来数据担保将愈发常见。
在我国实践中，数据担保主要表现为企业以数据为客体向商业银行设立担保物权，以获得融资贷款。从逻辑上讲，数据担保是双方合意而生的意定担保物权，适用相关担保制度即可。但问题在于，《民法典》第386—393条的担保物权一般规定比较概括和简略，无法涵盖数据担保的具体事项，如数据担保的客体是数据资产还是数据产权，对此理论和实践都存在争议。此类争议问题还涉及数据担保的形态（是抵押还是质押）、公示方式（占有还是登记；若为登记，在何处登记，有何效力）以及实现路径（以变价还是许可使用的收益供债权人优先清偿）。这些争议问题都关乎制度基础，若解决不好，必然会影响数据担保的良性发展。
本文试图对这些问题作出回应。数据担保是新生事物，尽管《民法典》担保物权制度未予针对性的明文规定，但其条文内容有相当的弹性。故而，要想稳妥应对，就应在准确把握数据特性的基础上，透彻地理解数据要素市场的发展规律，同时与法律制度进行适时交互对接，进行“目光的往返流转”，以查明数据实践与担保物权制度之间有无质性裂隙，后者能否全面覆盖数据担保，能否为前述问题提供明确的答案。这一过程注重充分挖掘和发挥既有法律制度的潜力，可以为包括数据担保在内的意定担保物权提供融贯性的解释方案，故而是法律解释论而非立法论。
二、以数据产权为担保客体
数据和数据产权是密切关联又相互分离的两个概念，从理论上讲，两者皆能成为可特定且可变价的财产，都有可能成为担保客体，成立数据资产抵押或数据产权质押。实践规范也存在这样的不同做法，如《厦门市数据资产登记管理暂行办法》第5条规定数据资产登记证书可作为融资质押的依据，而《长春市数据产权登记管理办法》（以下简称《长春办法》）第7条规定数据产权登记证书可为融资抵押提供参考。本文认为，在担保法律制度的硬性约束下，能成为担保客体的不宜是数据而应为数据产权。
（一）
数据不宜成为担保客体
首先，数据具有不同样态，包含着不同利益，未必能成为适格的担保客体。
一方面，数据的样态会因语境和场景不同而有差异，国家数据局发布的《数据领域常用名词解释（第一批）》指出，数据在不同视角下有原始数据、衍生数据、数据资源、数据产品和服务、数据资产、数据要素等不同称谓。在这些样态中，原始数据往往混杂着大量与特定利用目的无关的噪声信息，只有经过有效过滤、清洗、分箱并嵌入具体应用场景后，方可转化为具有经济价值的可用数据。换言之，不具备稀缺性和效用性的数据有时是需要耗费成本进行处理的“污染”或“负资源”，因此很难将其纳入财产范畴。此外，未流通利用的数据由符号、代码组成，本身没有经济价值；数据只有在流通利用中才能成为生产要素，其价值才能实现。零星的个人数据就是最好的例证，其主要关涉个人信息等人格利益，所具有的财产价值可以忽略不计。既然缺乏稀缺性、效用性的数据或未流通利用的数据在经济价值上没有可度量性，难以被归入财产的范畴，自然不属于适格的担保客体。
另一方面，即便流通利用中的非公共数据具有经济价值，蕴含着财产利益，也不是纯粹的私有财产，因其还包含人格利益和公共利益，这些多元的利益杂糅成为整体，彼此无法分割。对此，谁支配数据并取得其财产利益，谁就应尊重、照料和保护与此相关的人格利益及公共利益。同时为了维护主体的人格价值，防止人格利益的物化，物权客体不能是人格利益，因而担保客体仅限于财产，而数据显然与此不符。若不顾及于此，即便数据承载了担保物权，也不可避免地会与相关的人格利益、公共利益发生冲突，担保物权的实际效用势必大打折扣。
其次，担保客体具有法定性，在形态上包括有体物和财产权，而数据既非有体物也非财产权，无法成为担保客体。
物权是绝对权，具有排他性，为了把遭受物权排斥的风险控制在合理限度，《民法典》第116条规定了物权法定原则，要求物权的种类和内容由法律规定。与此同时，物权是支配权，离不开客体的支撑，故客体是物权的构成要素，对物权种类有重要影响。为了与物权法定原则匹配，物权客体形态应具有法定性，即某种物权客体是什么，要由法律规定。《民法典》第115条把物权客体形态限定为有体物和财产权，故担保客体只能在此范围内配置。基于此，虽然《民法典》第395条第1款规定抵押财产是法律、行政法规未禁止抵押的财产，但其形态应限定为有体物和财产权，此外的其他财产依法不能成为抵押财产。
作为信息的记录，数据是一种客观存在，而非人的主观意念。但与占据物理空间、具有3d属性的有体物不同，数据既不占据物理空间，也没有3d属性，而是在电子形式中表现为由二进制数字0和1组合的比特形式，具有无形性。虽然数据有硬盘、服务器、区块链等载体，可为数据的控制提供技术上的可能，但数据能独立于某一特定载体而存在，其价值不同于载体的价值，故不能从实物载体的角度把数据定性为有体物。《数据会计规定》第2条亦规定，企业使用的数据资源符合相关规定的，应当确认为没有实物形态的无形资产。
数据是数据产权的标的物，国家数据局发布的《数据领域常用名词解释（第二批）》（以下简称《名词解释二》）把数据产权定义为权利人对特定数据享有的财产性权利，包括数据持有权、使用权、经营权等。显然，数据属于权利客体范畴，因而不能与权利混为一谈。在学理中，为了与有体物对称，将作为物权客体的财产权称为无体物（res incorporales），但这是形象表达，不能由此把数据归为财产权这种无体物当中，否则数据和数据产权就应合二为一。
概括而言，即便把数据作为财产，也因其具有无形性，既不属于有体物，也不是财产权，不在法律规定之列，因而不是适格的担保客体。
最后，担保物权是衍生性物权，担保客体为其提供了基础权利，而数据无法成为这样的基础权利，故其并非担保客体。
通过约定设立的担保物权，实质是处分担保客体的结果，而能被处分的对象只能是权利或法律关系，故而，就算设立动产抵押权，并因此认为抵押财产是动产，抵押权也无非是处分动产所有权的结果，是以动产所有权为基础权利的担保物权。就此而言，担保客体属于基础权利，担保物权是依托于此的衍生性物权。
数据无法成为担保物权的适格基础权利。《民法典》第240条把所有权的客体限定为有体物，而数据不是有体物，依法不能承载所有权。更重要的是，由于数据只有在流通利用中才能实现价值，故法律和政策对待数据的基本立场是重动态流通而非静态归属，并未给数据所有权预留空间，如《数据安全法》第7条规定“鼓励数据依法合理有效利用，保障数据依法有序自由流动”，《中共中央国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（以下简称《数据二十条》）也提出“建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权等分置的产权运行机制”。显然，如果将数据作为担保客体，它不会像动产那样唯一对应所有权，而是对应着数据持有权、使用权、经营权等形态不同的产权。受制于此，所谓的“数据担保物权”具有高度不确定性，要想明确其内涵，就必须指明其客体是数据持有权、使用权、经营权或其他权利。前文已说明数据仅为数据产权的标的物，二者无法同义等置，故而，数据并非能直接衍生出担保物权的基础权利，无法成为担保客体。
（二）
数据产权能成为担保客体
数据产权抽取并固化了数据的财产利益，是学理和实践公认的财产权，符合担保客体的财产性和法定性要求；数据产权能成为衍生出担保物权的基础权利，且在承载担保物权时，其形态是明确、具体、确定的，符合担保客体的特定性要求；从《名词解释二》对数据持有权、使用权、经营权的界定来看，它们没有不能流通的内在限制，符合担保客体的流通性要求。综上所述，数据产权完全有资格成为担保客体。在此基础上，把数据产权作为担保客体，还有以下良性效用。
首先，担保是保障债权实现的重要手段，把数据产权作为担保客体，符合担保融资实践的需求。
担保具有从属性，其以确定的主债权或最高债权额为设立前提。为了确保债权实现，主债权或最高债权额往往与担保客体的价值有正相关关系，前者愈高，后者的价值就应愈大，因而担保客体的估值对设立担保至关重要。这一点在商业银行担保融资中尤为明显，根据《商业银行法》第36条第1款以及原中国银监会《商业银行押品管理指引》第28-31条，只有担保客体估值明确，商业银行才能按照一定的抵质押率确定具体的贷款数额，担保融资才有可能发生。
从名义上看，评估机构估值的对象是数据资产而非数据产权，但从《数据资产评估指导意见》第12-14条可知，评估机构对数据资产的估值除了关注数据的信息属性、价值属性等，还应关注数据产权，并根据评估目的、权利证明材料等来确定评估对象的权利类型；同时，估值还应根据数据资产的随应用场景、用户数量、使用频率等变化而变化。毫无疑问，数据产权在数据资产估值中起着核心的变量决定作用。比如，同一数据可承载持有权、使用权、经营权等不同种类的数据产权，而每类产权的估值并不相同。又如，同一数据可承载分属不同主体的同类数据产权，例如a电力公司把供电数据分别许可给b、c两公司使用，后两者均有使用权，但因应用场景等具体条件不同，这两个数据使用权的各自估值也会不同。由此可知，数据资产估值实际就是数据产权估值。既然如此，宜只将数据产权作为担保客体，以符合担保融资的实践需求。
其次，数据具有可并行利用、不确定等特性，把数据产权作为担保客体，有助于数据的流通利用。
与有体物不同，数据有无形性，因此很容易复制，同一数据可轻易地记载于不同载体，进而不同主体能各自独立、非竞争性地对其同时并行利用，如上例中的供电数据能被不同公司同时使用。特别是在大数据时代，数据的价值随利用频率的提高和规模的增大而有更高程度地实现，同一数据被越多的人同时并行利用，其价值就愈大。以数据产权为担保客体，能顺应数据的可并行利用特性。如上例中b、c两公司的使用权虽然都指向同一数据，但相互独立，故b公司以其数据使用权向d银行设立担保，并不会影响c公司的数据使用权，从而有利于数据价值的最大化。
与此同时，数据的价值因利用而得以彰显，这意味着数据不是一成不变的静态存在，是因利用而动态变化的，数据的价值和状态因此具有变动性。此外，数据的描述是否准确、内容是否真实、来源是否合规，仅从其自身无法判断，需要相关证据证明，就此而言，数据具有不明确性。前述的变动性和不明确性表明数据有不确定性，这无疑会增加交易的不确定性，不利于数据有序、高效的流通利用。为了增加交易的确定性，既应把数据的变动性控制在合理限度内，又应以合理的机制来证明数据的准确性、真实性和合法性，还应将这些信息进行公示，以便公众知晓。实现这一目的的适宜手段就是数据产权登记，如《深圳市数据产权登记管理暂行办法》（以下简称《深圳办法》）第15条规定，在登记前要确定数据来源、数据规模、所属行业（或领域）、覆盖地区、时间跨度、真实性、合法性等情况。显然，经过数据产权登记的制度性甄别，数据变动频率或范围得以明确，数据的准确性、真实性、合法性也得到了可靠的保障，因而数据得以确定、产权得以明晰，从而可以节约交易成本、提高数据流通利用效率。融资担保是数据流通利用的形式之一，以登记的数据产权为担保客体，债权人无需再投入成本来甄别数据如何变动、是否准确、真实、合法等一系列问题，具有高效性。若非如此，假设以数据为担保客体，债权人会面临上述一系列问题，显然不利于数据的高效流通利用。
最后，把数据产权作为担保客体，能充分利用既有的法律制度，降低法律适用的成本，避免造成制度资源浪费。
数据产权是财产权，完全能适用既有的财产权担保法律制度。特别是随着数据产权登记制度的推广普及，建立了相应的登记公示平台，把数据产权作为担保客体，既便于数据高效流通利用，还能充分发挥数据产权登记的制度效用。例如，根据登记记载，能便利地确定数据产权上有无担保；在存在多个担保时，也能根据记载时间的先后，便利地确定担保顺位。若非如此，假设以数据为担保客体，由于其非法定担保客体，将出现法律调整的空白，需花费成本新增相关制度，同时现行可用的财产权担保制度会因闲置而产生浪费。
从学理上看，对数据载体的技术控制属于准占有，它可作为数据的公示机制，基于此完全能参照适用动产质押制度。不过，数据很容易复制，同一数据会有不同载体，即便事实上控制了某一载体，也不意味着准占有人排他性地支配了数据，因而无法准确判断是否设立了数据质权。而且，即便数据与其载体是唯一对应关系，质权人控制载体客观上会使出质人及他人难以利用数据，从而抑制数据价值的实现，与担保旨在推动数据流通的功能完全相悖。与此不同，数据产权登记以数据产权而非数据为记载对象，以数据产权为担保客体，可充分利用既有法律制度，既能依托登记判断有无设立担保，还不会妨碍同一数据上具有先后顺位的多次担保，也不影响担保客体转让给他人或交由他人使用，数据的价值得以充分实现。
三、以抵押为担保形态
我国担保形态明确区分了抵押和质押，在担保客体为数据产权的基础上，数据担保应为抵押还是质押，学理上颇有争议。实践中同样如此，《长春办法》第7条规定了融资抵押，《财政部关于加强数据资产管理的指导意见》则指出“探索开展公共数据资产权益在特定领域和经营主体范围内入股、质押”。对比而言，由于数据产权能成为抵押财产而不能成为质押财产，抵押符合基于数据特性的产业逻辑，也更有经济合理性，故应以抵押为担保形态。
（一）
数据产权能成为抵押财产而不能成为质押财产
1.数据产权能成为抵押财产
抵押是我国最重要、最常见的担保形态，其地位非质押所可比拟。《民法通则》以及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》就仅规定了抵押形态。正因为抵押在担保中具有重要地位，故我国民法对抵押财产范围的态度相当谨慎。《担保法》第34条第1款将其严格限定为“依法可以抵押”的财产，体现了法未允许即不可为的立场。不过，这一立场无法适应不断变化的经济生活需要，严重阻滞了融资担保的顺利开展，《物权法》第180条第1款因而改采法未禁止即可为的立场，规定只要是“法律、行政法规未禁止抵押”的财产，均可作为抵押财产，《民法典》第395条第1款亦采此立场。
法未禁止即可为的立场符合实践需求，可抵押的财产权范围也日益广泛。比如，在承包地“三权分置”改革中，土地经营权可以抵押，《农村土地承包法》第47条确认了这一改革成果，使其得以切实应用。又如，国有农场、林场等对农用地享有的使用权，因农用地具有巨大经济价值且可变价，能成为抵押财产，故《中共中央国务院关于进一步推进农垦改革发展的意见》对此加以确认。这些事例表明，作为抵押财产的财产权范围会随经济实践发展而扩展。从比较法角度来看也能发现同样的规律，如日本的抵押财产范围从原先的不动产、地上权、永佃权逐步扩及动产、林木、财产集合体等。
正因为《民法典》对抵押财产范围持开放态度，而法律、行政法规又未禁止数据产权抵押，故其与前述财产权一样可归为抵押财产。
2.数据产权不能成为质押财产
权利质押的客体范围则不尽相同，我国民法对此一直严格秉持法未允许即不可为的立场，只有法律、行政法规规定可以出质的财产权才为适格客体，自《担保法》第75条到《物权法》第223条再到《民法典》第440条无不如此，业已形成稳固传统。从理论上讲，法律滞后于社会发展，随着经济生活的需要，可质押的财产权会超出法律、行政法规规定的范围，此时可以根据《民法典》第10条以习惯来填补漏洞。但习惯需受到司法的约束，对于法律、行政法规未规定可质押的财产权，虽然地方性法规或规章规定能办理质押登记，但为交易安全起见，除非最高人民法院以司法解释、指导性案例、会议纪要等方式将其认可为习惯，否则即便登记，也不发生物权效力，至于没有地方性法规或规章为依据的权利质押更是如此。显然，我国权利质押客体具有严格的法定性，其依据要么是法律、行政法规，要么是被最高人民法院认可的习惯。
《民法典》第127条规定，法律对数据的保护有规定的，依照其规定。这表明，《民法典》并不具体调整数据产权，因而数据产权不可能被《民法典》规定为质押财产，实际上《民法典》第440条列举的权利质押客体也不包括数据产权。至于其他法律，与数据直接相关的《数据安全法》亦未明确规定数据产权可以出质，但该法第7条规定“保障数据依法有序自由流动”，鉴于融资担保是数据流通的重要形态，由此似可推论出该法允许数据产权出质。不过，《数据安全法》的前述规定相当概括、具有原则性，且解释空间极富弹性。尽管有法院裁判指出，根据该条款，对于不属于国家秘密、个人信息和商业秘密的数据，应允许自由流动，非因法定事由不应过度管控，以防止形成“数据壁垒”“信息封闭”，但这种理解与判断数据产权可否出质并无关联。更为关键的是，前述规定本身是引致性规定，即便把数据产权质押看成数据“有序自由流动”的表现，也要“依法”——依据其他法律、行政法规规定——来确保，但是目前任一法律或行政法规都没有相应规定。此外，到目前为止，最高人民法院亦未把数据产权质押认可为习惯。总而言之，把数据产权作为质押财产，与权利质押客体严格法定的法律立场相悖，这使得数据产权质押失去了正当性根基。
从应然的角度讲，担保的根本功能是促成交易、融通资金，相应地，只要是可流通、能变价的财产，且法律、行政法规未予禁止，就不妨成为担保客体，只有这样才能满足经济需求。《担保法》第34条第1款、《民法典》第440条的立场固化和闲置了财产的经济价值，无益于交易进展。正因此，《中国银保监会、中国人民银行关于推动动产和权利融资业务健康发展的指导意见》指出，应当“科学合理拓宽押品范畴”，银行机构可根据自身业务开展情况和风险控制能力，将符合押品条件的货权、林权等权利纳入押品目录。
不过，《民法典》第440条毕竟是有效的实证法，其立场和内涵无论如何解释都不可能与第395条第1款等同。在这样的刚性约束下，数据产权不能成为质押财产，只能成为抵押财产，这样就不会面临违背客体法定性的诘问，也符合科学合理拓宽担保客体的政策导向。
3.数据知识产权不能成为质押财产
数据知识产权是数据产权之外的概念，其以有智力成果属性的数据为客体，《北京市数据知识产权登记管理办法（试行）》（以下简称《北京办法》）等地方规范对此予以了明确。《民法典》第440条第5项规定，可转让的知识产权中的财产权属于质押财产。据此，既然数据产权不能质押，不妨以数据知识产权作为质押财产，《北京办法》第15条等就规定了相应的质押登记。不过，数据知识产权能否成为质押财产高度存疑，理由主要如下：
第一，知识产权的客体具有法定性，数据无法归为其中。
数据往往被当成作品，若其具有独创性，则承载著作权；反之，则成立邻接权。问题在于，机器生成的数据在语义层面未体现作者的独创性，仅涉及既有的人或事，因而很难成为有独创性的作品，而《著作权法》又限定了邻接权的具体形态，并不包括没有独创性的数据，这使得数据不能成为作为知识产权客体的作品。
与此同时，在实践中，交易记录、经营信息等有商业价值的企业数据均不公开，且有保密措施的保护，处于秘密状态。这些数据可归为商业秘密，因而《北京办法》第2条规定其可成为数据知识产权登记的对象。然而商业秘密不能涵盖所有的数据，公开数据以及没有商业价值的不公开数据就不是商业秘密。除了这样的范围限制，更关键的是把数据作为商业秘密，实际是要求企业强化对数据的保密措施，这客观上会导致数据独占和垄断，不符合促进数据流通利用的立法目的。据此，数据不宜纳入商业秘密的范畴。
在《民法典》第123条列举的7项知识产权客体中，数据不属于作品和商业秘密，更不是其他客体。除了前述列举，该条第8项还兜底规定了“法律规定的其他客体”，但其需要有抽象的精神创造物的智力成果属性，而数据并无这样的属性，它只是具体存在的对客观世界的描述，加之目前尚无法律把数据作为知识产权的客体，故数据并非法律规定的其他知识产权客体。
第二，从内涵上看，数据知识产权和数据产权实质相同。
由于数据并非知识产权客体，因而数据知识产权这一概念的正当性颇值商榷。即便着眼于地方规范的用语来假设该概念成立，其与数据产权的内涵也没有根本差异。在数据的智力成果属性并不突出或可予忽略的情形下，套用《山东省数据知识产权登记管理规则（试行）》（以下简称《山东办法》）第3条对其的界定，数据知识产权就是对数据“享有的自主管控、加工使用、经营许可和获得收益等权益”。这些权益完全能分解为数据持有权、使用权或经营权，从而与数据产权实质相同。实践中，数据知识产权登记和数据产权登记所需提交的材料基本相同，如《北京办法》第5条规定的材料包括登记对象名称、所属行业、应用场景、数据来源以及集合形成时间、结构规模、更新频次、算法规则、样例数据等，这与《深圳办法》第15条、《长春办法》第15条等规定的材料基本重叠，一定程度上印证了数据知识产权和数据产权的实质相同。既然如此，数据知识产权亦不能成为质押财产。
此外应附带提及的是，即便认为数据知识产权是质押财产，既有的公示机制也不一定能支持数据知识产权质押，使其具有物权效力。《民法典》第444条第1款规定知识产权质权在办理出质登记时设立，由法定机关按照法定程序办理的出质登记是法定且唯一的公示形式，但实践中的公示形式并不唯一，如《山东办法》第23条规定“备案登记”、《四川省数据知识产权登记办法（试行）》第19条规定“备案”，它们与数据知识产权其他登记的程序并不完全一致。在这种情况下，即便办理数据知识产权质押备案登记或备案，也无法设立质权。
（二）
数据产权抵押符合基于数据特性的产业逻辑
正如《北京办法》第1条所言，包括质押登记在内的数据知识产权登记旨在促进数据要素高效流通利用，但法律对知识产权质权的限制会导致数据知识产权质押背离数据自身的特性以及数据产业逻辑，从而与前述制度初衷背道而驰。具体而言，《民法典》第444条第2款规定，除非另有约定，出质的数据知识产权不能许可他人使用。该条款着眼于注册商标专用权、专利权、著作权等常见知识产权的特性，意在防止因许可使用而弱化知识产权的价值，以免损害质权人。但数据特性恰好相反，如前所述，数据价值与其利用频次、广度正相关，利用者愈多，说明其市场需求愈大、价值愈高，限制许可使用只会削弱而非强化数据知识产权的价值，从而会影响担保实现。而且，基于前述特性，数据企业除了自己利用数据，大多还以许可他人使用的方式来取得收益（如使用费、数据增值等），这构成了数据产业逻辑，并以此搭建了数据产业的基础生态模式，企业因融资需要提供数据担保，亦无法改变或脱离这种模式，否则会影响整个数据生态链的正常运行。
此外，同样为了促进数据要素高效流通利用，上海数据交易所提出数据资产通证化的设想，并推出了dcb（data-capital bridge）数据资产架构。学理将其中涉及的融资担保理解为数据仓单质押，即数据企业把确权的数据资产存放在数据仓储机构，后者开具数据仓单作为可信凭证向金融机构融资。这种担保与基于数据特性的产业逻辑也不相符。仓单与以动产为标的物的仓储合同挂钩，该合同以存货人交付标的物给保管人为必要，但数据具有无形性和易复制性，其备份于多个载体属于业界常态，即便数据企业把某一数据载体交给仓储机构，也不表明后者必然独占控制数据，仓单质权能否成立颇值怀疑。更重要的是，仓储合同的履行要求是存货人不能占有、使用标的物，而数据不仅有因利用而保值增值的特性，还是数据企业的核心资产和经营资源，是其存续发展的根基。若数据企业因融资需求而不能自行利用数据，无异于因噎废食，与数据产业逻辑完全相悖。若想顺应基于数据特性的产业逻辑，应允许数据仓单出质人继续利用数据，但这样的质押已非《民法典》规定的仓单质押。
与数据知识产权质押和数据仓单质押相比，数据产权抵押不要求抵押权人排他性地控制数据，抵押人既能自己利用数据，也能许可他人使用，与基于数据特性的产业逻辑完全吻合。
（三）
数据产权抵押更有经济合理性
根据《民法典》第444条第2款，在数据知识产权质押方面，出质人与质权人可通过约定创设出质人转让或许可他人使用数据知识产权的例外，由此会产生交易协商成本。与此不同，转让或许可他人使用抵押财产是抵押人的法定权利，无需通过特别约定来维系，因而没有协商成本。两相对比，数据产权抵押的经济成本更低。
此外，与数据产权抵押相比，数据仓单质押也有成本劣势，因其以数据确权为前提，而实践中最具权威性的数据确权就是数据产权登记。既然如此，以登记的数据产权为客体办理抵押登记，既有便捷性，又能最大程度地实现担保。否则，既要通过数据产权登记确权，又要在仓储机构开具仓单后再通过交付纸质仓单或登记电子仓单来设立质权，成本无疑更高。
四、以数据产权登记为基础
虽然《民法典》对抵押财产的范围持开放态度，但抵押登记制度主要针对数目有限的抵押财产：第一，房屋及建设用地使用权等以不动产为标的物的财产权，以不动产登记为基础：依照法律规定，登记或为产生设权力的强制要件（如房屋抵押登记），或为具有对抗力的任意要件（如土地经营权抵押登记）。第二，机动车、船舶、航空器等特殊动产以各自相应登记为基础，生产设备、原材料、半成品、产品等一般动产则登记在中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统（以下简称统一登记），动产抵押登记均具有对抗力。数据产权抵押在上述制度中无法对号入座，这将产生两个问题：一是应在哪里登记，二是登记有何效力。从我国实际情况出发，数据产权抵押原则上应以数据产权登记为基础，由数据产权登记机构办理抵押登记，同时抵押登记应具有对抗力。
（一）
以数据产权登记机构为抵押登记机构
从理论上讲，数据产权登记机构和统一登记机构都能办理数据产权抵押登记，但学理对此有不同的选择方案。通过对比这两种登记运作的实际情况可知，数据产权抵押登记应由数据产权登记机构办理。
首先，数据产权登记是与数据要素市场配套的基础设施，意在促进数据高效流通和充分利用。为了实现该任务，根据《深圳办法》第15条、《长春办法》第15条等规定，只有描述准确、来源合规、内容真实、产权明确的数据才能登记。如前所述，登记的数据产权是具体确定的，从数据名称、结构、场景、示例、更新频率到权利人、权利种类、内容等，均有确切的、公开的记录，这既能使抵押权人便宜地了解必要信息，以决定是否进行融资交易，其也与数据价值评估的要素高度吻合，为抵押权人确定抵押率提供了可靠依据。而且，通过合理审慎的审查，登记的数据产权不仅与真实权利高度一致，还不会损及个人信息等合法权益，具有合法性和正当性的品质保证，是适格的抵押财产。
统一登记采用声明登记制，抵押财产完全由当事人自行描述，且只要达到能合理识别的程度即可，并没有统一标准，由此抵押的数据产权实际上是diy的结果，其描述是否准确、来源是否合法、内容是否真实，都属于未定之天。在这种机制下，数据产权的品质没有任何保障，其是否属于适格的抵押财产不得而知。由于数据产权抵押是数据要素市场的有机组成部分，而在统一登记机构登记的数据产权抵押没有品质保证，这显然无益于市场有序发展，因而不足为采。
其次，数据产权登记机构办理抵押登记需要合理审慎地审查申请材料。这就会产生人、财、物方面的成本支出，而统一登记由当事人自助办理，只要电子登记系统接受申请，数字登记即告完成，看上去更为高效。但实则不然，两者的成本相差无几。《深圳办法》第14条、《长春办法》第14条规定了登记连续性，即只有先办理首次登记，才能再办理其他登记。首次登记事关数据产权的准确性、真实性、合法性、正当性，的确费时费力，因而成本较大。不过，正因为首次登记确证了数据产权，当事人在申请抵押登记时，便无需描述抵押财产，只要指明数据产权的登记编号即可；登记机构也无需再审核数据产权，只要核对当事人是否以该数据产权为客体申请抵押登记即可。在实践中，数据产权登记机构基于信息系统办理登记，该系统可设置自行识别的相应参数，当事人一经申请，系统就能即刻给出结果，这种流程与统一登记没有实质差异。
从逻辑上推论，数据产权抵押登记以首次登记为基础，而后者花费了大量成本，统一登记没有这样的成本支出，似乎更有经济合理性。不过，从登记的成本收益整体来看，这种推论不能成立。尽管数据产权首次登记确有成本，但它惠及后续的抵押等交易，抵押权人、数据需求方等主体因此无需再探寻信息以辨析产权，从而能节约交易成本。而且，同一数据产权的后续交易次数愈多，成本内化的程度就愈高，所产生的收益就越大。比如，a公司的数据使用权抵押给b银行后，可再予抵押，也能许可给他人使用，还能转让，由于a公司的数据使用权首次登记高度可信，后续交易者无需再进行探查和辨析，这种收益会随交易量增加而增加。与此相反，统一登记虽然没有首次登记的成本，但它仅有警示作用，仅能表明数据产权可能被抵押，至于该产权是否真实、抵押是否确实存在，要由关联方自行探寻和辨析，由此会产生成本。该成本是逐人逐次发生的，要由抵押权人或数据需求方承担，抵押或其他交易次数愈多，成本就愈高。比如，a公司欲将数据使用权抵押给b银行，后者需先对该使用权加以探查和辨析，在统一登记后，该使用权再被抵押、许可给他人使用或转让的，还要对该使用权的可信度、抵押的存续性进行逐人逐次地探查和辨析，成本由此随交易量增加而增加。
最后，担保登记机构的设置应遵循成本优化原理，即出于界定权利、行政管理等实际需要，担保客体有登记机构的，因其已充分掌握客体的相关信息，由其办理担保登记最为准确、高效，故其同时是担保登记机构。不顾于此，再分设不同的登记机构，就是不必要的资源浪费。统一登记机构的设置体现了前述原理，《国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定》第2条第7项规定，统一登记的担保类型排除机动车抵押、船舶抵押、航空器抵押、债券质押、基金份额质押、股权质押、知识产权中的财产权质押。据此可知，只有不存在相对应的登记机构的担保客体才须统一登记，反之则在各自登记机构登记。数据产权有登记机构，按照成本优化原理，其抵押应在同一机构办理。
（二）
抵押登记具有对抗力
登记是数据产权抵押的强制要件还是任意要件，是产生设权力还是对抗力，对此存在诸多争议。从以下理由来看，数据产权抵押登记应具有对抗力，即其是任意要件，抵押权在抵押合同生效时设立，不登记不影响抵押权的设立，但不能对抗善意第三人。
首先，与实体的有体物不同，财产权是抽象的，而有体物和财产权均能作为物权客体，为了使它们在法律制度中和谐有序，人们常把动产和不动产的区分套用于财产权。据此，标的物为不动产的财产权具有不动产属性，如尽管对于土地经营权是债权、物权还是其他权利存在不同认知，但根据自然资源部《不动产登记规程》第7.7条，它和不动产一样可办理不动产登记。相对地，包括数据产权在内的其他财产权具有动产属性，属于动产性权利，应参照适用动产抵押规则，抵押登记因而具有对抗力。
其次，我国数据交易先于产权登记，场外交易多于场内交易，且数据产权不仅会因加工处理等事实行为而客观发生，还能被不同主体平行享有，受这些因素的约束，《深圳办法》《长春办法》等规范实质上赋予了数据产权首次登记、许可登记、转移登记等以对抗力。从制度协调的角度看，抵押登记依托于这些已有登记，且抵押与许可使用、转让一样都属于数据流通，都是权利人处分数据产权的表现；加之抵押权的实现采用有偿转让或许可使用的方式（如后文所见），故数据产权抵押登记和前述登记效力应保持一致，否则会出现悖论。比如，a公司的数据持有权虽未首次登记或无后续登记，也能许可b公司使用、转让给c公司或抵押给d银行。若非如此，在数据产权的首次取得、许可使用或转让时，登记具有对抗力，但抵押登记却为设权力，因此前例的结果就是，未登记不影响a、b、c三公司的权利取得，但没有首次登记和抵押登记，d银行就不能取得抵押权。这将会导致法律评价的不一致，既有违相同事物相同评价的自然正义，又为数据产权抵押设置了不必要门槛，妨碍了数据价值的最大化。
再次，我国虽有海量数据资源，但存在数据要素配置效率低、市场化程度低、流通不畅等问题。在我国数据交易市场中，场外交易量大且粗放，《数据二十条》对此的策略除了“规范引导场外交易”外，还有“培育壮大场内交易”，以提高数据交易的整体品质，达到数据高效流通的目的。不过，与场内交易紧密挂钩的数据产权登记是后发的，它虽然有确证数据产权、保障交易安全的优势，但毕竟为时较短，还需进一步验证和推广，并在此过程中逐步改变场外交易惯性。换言之，受制于客观因素，通过数据产权登记来提升数据交易的品质，无法毕其功于一役，不能强制所有的交易都必须登记，只能经由具体交易者的一次次选择，使登记在数据市场中具有普遍的美誉度，它才能成为市场汪洋大海中的灯塔，吸引更多的交易者借其光而通行。着眼于此，数据产权登记才应具有对抗力而非设权力。基于同样的道理，数据产权抵押登记也应有对抗力，以此吸引更注重交易品质和安全的债权人积极办理登记，以增强抵押权的效力。
最后，我国数据交易实践中办理登记的场内交易和未经登记的场外交易并行，在此情况下，一概要求只有办理首次登记的数据产权才能办理抵押登记，并不完全切合实际。在当事人不愿办理首次登记，抵押权人对数据产权又予认可的情形下，不妨由抵押权人自行办理统一登记，该登记与其他动产抵押登记一样有对抗力。据此，同为数据产权抵押，由数据产权登记机构办理的抵押登记也理应具有对抗力，否则会导致制度失调。
至于可对抗的第三人范围，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）第54条有明确规定，可以参照适用该规定，在既未在数据产权登记机构办理抵押登记也未统一登记时，数据产权抵押权不能对抗善意的数据产权受让人或许可使用人，也不能对抗法院已经作出财产保全裁定或采取执行措施的债权人，还不能对抗破产债权人。不过，在统一登记与数据产权登记机构的抵押登记有冲突时，由于前者不能推定数据产权及其抵押权真实存在，而后者有这样的推定力，故前者效力弱于后者，应以后者为准，如统一登记显示a公司的数据持有权抵押给b银行，但数据产权登记显示该持有权归c公司，并抵押给d银行，就应推定数据持有权归c公司，d公司对此享有抵押权。
还应提及的是，对于新型财产权担保，《担保制度解释》第63条规定，“当事人未在法定的登记机构依法进行登记，主张该担保具有物权效力的，人民法院不予支持。”对此，官方释义书以权利质押登记的设权力为依托展开说明，结论是新型财产权担保登记应有设权力。但是不能据此认为数据产权抵押登记不具有对抗力，因为登记效力事关重大，需综合社会观念、市场环境、产业逻辑以及政策引导等诸多因素加以确定，无法一概而论，以《民法典》新设的土地经营权和居住权为例，它们虽均为不动产权利，但前者中登记为对抗力，后者中登记则为设权力。与此同理，尽管数据产权与信托受益权、出租车经营权等同为新型财产权，但其担保形态为抵押而非质押，不能将权利质押登记的效力套用到抵押登记，否则就不符合实践需求，会成为交易的阻碍。而且，从字面上看，《担保制度解释》第63条的“物权效力”并非仅能理解为设权力，还可理解为对抗力。故而，对数据产权抵押适用该条规定，结论应是未办理登记，不能对抗善意第三人。
五、以许可使用为主要实现方式
《民法典》第410条对抵押权的实现规定了自力和公力两种路径，前者即“抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿”，后者即“抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。折价、拍卖或变卖都是有偿转让抵押财产的变价方式，不能作为数据产权抵押权的主要实现方式。首先，无论抵押权人是商业银行等金融机构还是其他主体，只要不是专业的数据企业，就既没有保有和维护数据的专业人员、设施和技术，也没有持有、使用或经营数据的实际需要，通过折价取得数据产权对其没有经济必要性。其次，我国数据流通的主要形式是有偿的许可使用。在此前提下，数据的价值受制于应用场景，有匹配需求的买家可遇不可求，这进一步压缩了拍卖或变卖数据产权的空间，而公共数据的受让主体还有严格限定。综合这些因素来看，拍卖、变卖并非实现数据产权抵押权的理想方式。而且，与有体物不同，数据的价值会随时间推移呈现出显著的非线性变化特征，特别是其价值减损并非物理意义上的损耗，而是受制于信息时效性与技术迭代速度，如预测性数据可能在极短时间内价值归零，而沉淀的历史数据却可能在长周期分析中持续保值。这种非线性的价值变动特征决定了在数据产权抵押权实现时，长周期的拍卖、变卖极易产生部分数据价值急剧贬值的风险。显然，通过变价来实现数据产权抵押权并不可行，必须另辟蹊径。由于数据价值因利用而得以实现，基于这种特质，通过许可他人使用数据，以使用费的收益来清偿债权，就成为实现数据产权抵押权的现实选择和主要方式。
（一）
自力实现中的许可使用
从法理上看，抵押权的实现是抵押权最主要的效力，是抵押权人的权利，其实现方式因此构成抵押权的内容，按照物权法定原则，这一实现方式应由法律规定。在这种理解下，《民法典》第410条对自力实现所列举的三种方式（折价、拍卖、变卖）具有封闭性，当事人须在其中选择，法律未规定的许可使用因而不能成为自力实现方式。
然而，前述见解不能成立。首先，抵押权人在法定条件下有处分抵押财产的权利，由此来支配并实际取得抵押财产的经济价值，以确保优先受偿。只要能落实优先受偿这一根本任务，抵押权人对抵押财产应有处分自由，至于如何处分不在法律限定的范围内，否则不利于抵押权的实现。《民法典》第410条只是例示了常见的三种自力实现方式，不应有封闭性。其次，抵押权人的处分权行使不是单向度地仅指向其自身利益，同时还要协调平衡抵押人的利益，对此，《民法典》第410条强调了双方协议。既为协议，实现方式可自行协商，约定有偿许可他人使用抵押财产，以使用费的收益来清偿债权，自无不可。
实践中确有这种需求。比如，土地经营权的流转市场规模有限，通过变价难以实现土地经营权抵押权，以租赁形态出现的许可使用因此有很强的现实性，与此相应，《农村土地承包法》第47条未明确自力实现的具体方式，以便在实践中根据具体情况确定。数据担保自力实现同样如此，浙江省地方标准《数据知识产权质押业务规范》第11.4条明确指出了许可使用方式，即依据当事人双方的约定，出质人与第三方签署知识产权排他性许可协议，所得价款用于对质权人的清偿。
根据《民法典》第410条第1款，许可使用的约定不能损害其他债权人，如抵押人和抵押权人同意使用人支付远低于市价的使用费，就实质上削弱了数据产权的经济价值，会影响后顺位的抵押权实现或一般债权的清偿，其他债权人能请求法院撤销该约定。
（二）
公力实现中的许可使用
公力实现要借助法院的司法强制力，而法院审判和执行须依法进行。《民法典》第410条对公力实现方式仅规定了“拍卖、变卖”，没有采取许可使用等其他方式。从依法从事司法行为的角度来看，许可使用的公力实现方式看似于法无据，实则不然。因为《民法典》第410条并非抵押权公力实现的完整规定，具体的实现方式须根据法院执行规范而定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第490条对此提供了依据。
具体而言，《民法典》第410条的公力实现规定只表明法院可根据抵押权人的请求来实现抵押权，至于还有谁能请求、如何请求、法院如何回应以及如何实现抵押权等后续问题，需由民事程序法解决。《民事诉讼法》第207-208条规定的“实现担保物权案件”特别程序，与《民法典》第410条的公力实现规定直接衔接。从《民事诉讼法》第208条可知，法院支持抵押权人实现抵押权请求的裁定，产生了执行名义，在抵押权人依据该裁定向法院申请执行后，要想使执行行为正当化，法院应依据执行规范来推进。执行最常见的处置措施是拍卖、变卖，但它们的运作成本较大，也不一定有匹配的买家。为了使债权切实受偿，《民事诉讼法解释》第490条规定了强制管理，即在执行财产无法拍卖或变卖时，经申请执行人同意，在不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的情况下，法院可将财产交付申请执行人管理。与日本曾经把强制管理限制于一般债权执行，不能适用于担保物权执行的做法不同，《民事诉讼法解释》第490条没有这种限制，因而其能适用于抵押权的公力实现。
由上可知，强制管理以执行财产无法拍卖或变卖为前置条件。对变价容易的抵押财产，这一前置条件应以经历强制拍卖或变卖程序为标志，但数据产权抵押无需这样。因为如前所述，目前数据转让并不常见，数据产权买卖市场尚不成规模，数据产权的强制拍卖或变卖大概率会落空。既然如此，则无必要强制拍卖或变卖，否则除了浪费成本，别无他益。基于这样的现实考量，在数据产权抵押权公力实现时，应推定数据产权无法拍卖或变卖，从而直接适用强制管理。事实上，虽然担保财产会因市场因素而难以变价，但作为市场恒定需求的担保不会因此而止步，用担保财产的租金等收益进行担保未尝不可，这就发生了从交换价值担保到收益价值担保的现代转型。在数据产权抵押权公力实现时，法院直接强制管理，体现了担保的这种现代转型。这意味着，在将来数据买卖市场发展起来，数据产权转让有了广泛需求后，强制管理应以完成强制拍卖或变卖程序而非以变价为必要。
同时，根据数据的特性，法院以许可他人使用数据的方式对数据产权直接强制管理，不会损害抵押权人、其他债权人以及社会公共的利益。因为这种方式使数据产权得以保值增值，进而提升了抵押人的责任财产价值，会为抵押权人和其他债权人提供更有力的清偿保障，也能最大程度地利用数据。不仅如此，执行中的强制变价和强制管理都以高效清偿为根本宗旨，只要客观上可能、性质上允许，两者可以并行不悖。据此，由于数据利用不仅不妨害，反而有利于数据产权的价值，故对数据产权的强制管理不会影响强制变价。比如，a公司的数据使用权被强制管理，数据分别许可给b、c两公司使用，使用费付给抵押权人d银行，在此期间，数据使用权转让有了市场需求，e公司完全可通过强制拍卖或变卖取得该权利，此时因d银行对变价款已优先受偿，b、c两公司的使用费支付给e公司即可。
在强制管理时，申请执行人的同意是必备要件，就数据产权的强制管理而言，只能以抵押权人同意为要件。但在抵押权人怠于请求公力实现时，若不允许抵押人请求，抵押权会成为抵押人挥之不去的负担。为了妥当保护抵押人，《民事诉讼法》第207条、《民事诉讼法解释》第359条规定，抵押人有权请求公力实现。一旦抵押人取得执行名义，申请执行人就可以是抵押人。此时，根据《民事诉讼法解释》第490条，只要抵押人同意，法院就能强制管理。不过，该条把申请执行人与被执行人作为利益对立的两方，前者因此仅限于抵押权人等债权人，不包括抵押人。与此相应，在抵押人为申请执行人时，强制管理需经抵押权人同意。
此外，管理人的范围应以有效收取数据产权收益为标准，不应有具体身份的限制。《民法典》第410条规定抵押权人有资格请求公力实现，在取得执行名义后，其也有权申请执行，进而成为《民事诉讼法解释》第490条规定的管理人。不过，把数据产权交由抵押权人管理并不切合实际；若严格受限于该条的字面文义，强制管理的目的将无法实现。从该条的功能来看，其旨在落实善意、文明的执行理念，使执行财产能物尽其用，避免社会资源浪费。只要能实现该功能，就意味着实现债权受偿，减轻债务负担。而只要能达到这一效果，管理人的范围就不应局限为抵押权人等债权人，还可为第三人。这一点在我国司法实践中已有先例，如各申请执行人均不愿作为管理人，经其同意后，法院可以选取执行财产所在地的村民委员会等合适主体作为管理人。故而，在抵押权人难以有效管理数据产权时，经其同意，法院可选取数据交易所等主体作为管理人。
至于债务人或抵押人能否成为管理人，比较法上可以发现不同经验。例如，在德国，对于农业土地的强制管理，法院通常指定债务人为管理人，同时任命监管人。从最有利于实现债权受偿、减轻债务负担的效果出发，德国经验值得借鉴，特别是在抵押的数据产权构成抵押人核心资产、经营资源的情况下，其对数据产权的管理更得心应手，成本也更低，再加上数据因使用而保值增值的特质，抵押人通过许可使用来管理数据产权，有助于发挥数据的最大效用。因此，不妨以抵押人作为管理人；与此同时，为了公平地保护各方利益，法院可选取数据交易所等主体作为监管人，由其监督抵押人的管理行为，确保收益用以清偿债务。
结语
通过上文的解释论作业可知，面对数据担保这一新事物时，关键是在妥当把握数据作为新型财产及数据产权作为新型财产权的特殊性的基础上，重新审视既有的担保物权制度，以便作出准确的调整。此外，既有的担保物权制度反映了我国特定的社会背景和实际情况，将其与数据担保进行调适，能确保新的财产权形态更好地服务于我国的现实需求。
综上所述，数据担保实为数据产权抵押，其除了适用《民法典》关于担保物权的一般规定外，主要应适用抵押权规定。据此，本文针对的前述问题答案是：第一，担保客体是数据产权而非数据，它应具备特定性。第二，担保形态是抵押，其足以实现业界进行数据担保的目的，无需借力于数据知识产权质押、数据仓单质押等其他担保形态。第三，以登记的数据产权抵押的，在数据产权登记机构办理抵押登记；以未登记的数据产权抵押的，可办理统一登记；但无论哪种登记，均有对抗力。第四，自力实现应允许当事人约定许可使用；公力实现应允许法院在抵押权人同意的前提下，直接采用强制管理的许可使用方式。至于数据担保的效力、保护等没有争议的问题，适用对应规范即可。
当然，数据要素市场在进一步发展中，一旦形成稳定的新机制，如数据买卖蔚然成风，则公力实现就不宜直接强制管理，而应依法先予拍卖或变卖。进言之，数据产权抵押可能会随实践发展而有新变化，实践中也可能在数据产权抵押之外发展出新的数据担保模式，彼时应根据实际情况进行有针对性的探讨。一言以蔽之，数据担保深嵌于数据要素市场，只有将其内在规律与担保制度同频共振，“目光往返流转”，才能给予准确的法律定位与解释。
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上观号作者：上海市法学会
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