作者：税法王如僧律师，原则上只办涉税案件
一、定非法出售增值税专用发票罪，架空司法解释的限缩目的
将非法出售增值税专用发票罪里面的发票，扩大到已经开具的增值税专用发票，是最近的做法。以前，这些行为都是按照虚开增值税专用发票罪进行定罪量刑的。
后来，最高法、最高检对虚开增值税专用发票罪进行限缩，对于这些行为，依然按照虚开增值税专用发票罪进行打击的话，并不合适，才改为非法出售增值税专用发票罪。
最高法、最高检为什么要对虚开增值税专用发票罪进行限缩呢？
不就是因为按照以前的做法，按照虚开增值税专用发票罪对这些行为进行打击，罪责刑不相适应吗，不就是觉得这些行为的社会危害性没有那么大，没有必要判那么重吗？
如今进行限缩了，不认定为虚开增值税专用发票罪了，但是按下葫芦浮起瓢，激活了沉睡多年的非法出售增值税专用发票罪，非法出售增值税专用发票罪跟虚开增值税专用发票罪的法定刑相当，不按照虚开增值税专用发票罪进行判决，改为非法出售增值税专用发票罪了，量刑差不多，那对虚开增值税专用发票罪进行限缩，还有什么意义呢？
如果按照虚开增值税专用发票罪进行量刑，轻罪重判了，那么按照非法出售增值税专用发票罪进行量刑，当然也是轻罪重判，问题并没有解决，限缩的目的并没有达到。
需要指出来的是，跟虚开增值税专用发票罪相比，非法出售增值税专用发票罪的构成要件更容易得到满足，从这个角度看，不但没有起到限缩的作用，反而定罪更加容易了。
二、如果开票方是实体企业，按照最高法的理解与适用的观点，最高法也认为罪责刑不相适应
最高法在理解与适用指出，在不能证明存在共同故意的情况下，按照非法出售增值税专用发票罪对开票方进行打击，有利于体现从严打击的精神。
为什么要从严打击呢？
1.开票方大多都是空壳公司，对社会主义市场经济有百害而无一益，有必要从严打击。
2.现实生活中，很多时候双方之间没有共同故意，就算存在共同故意，在取证上也极为困难。如果认定为非法出售增值税专用发票罪，就不用提供证据证明存在共同故意了，并且量刑跟虚开增值税专用发票罪一样。即减轻了证明责任却没有减轻当事人的刑罚。
最高法关于对开票方的行为，定非法出售增值税专用发票罪的论证，建立在开票方是空壳公司的假设之上。
按照最高法的说法，如果开票方是空壳公司，按照非法出售增值税专用发票罪进行打击，罪责刑相适应，没有重罪轻判。
那开票方是实体企业，按照非法出售增值税专用发票罪进行打击，不就是轻罪重判了吗？
既然开票方是实体企业，按照非法出售增值税专用发票罪进行打击是轻罪重判，那就罪责刑不相适应，不符合公平正义原则。
既然罪责刑不相适应，不符合公平正义原则，那司法机关就要尽量避免发生这种情况。
那怎么才能避免发生这种情况呢？
那就不能定非法出售增值税专用发票罪，不能定与非法出售增值税专用发票罪的量刑相当的罪名，要么定一个量刑比非法出售增值税专用发票罪轻的罪名，要么按照无罪处理。
三、将开票方的行为后果与受票方的行为后果进行对比，也会发现定非法出售增值税专用发票罪，量刑不均衡，罪责刑不相适应
如果受票方用于骗税了，开票方行为是受票方行为的帮助行为，帮助者的量刑跟实行者的量刑一样重，有点不合理。
如果受票方用于逃税了，发票是受票方抵扣的，税款损失是受票方的行为直接造成的，大部分利益是受票方获取的，受票方行为的社会危害性比开票方大，开票方的量刑却比受票方重那么多，极不合理。
如果受票方没有用于逃税或者骗税，那开票方行为的社会危害性就很小了，却分分钟被判十年以上有期徒刑，极不合理。
四、结论
在没有共同故意的情况下，对于开票方分两种情形：第一种是空壳公司，虚进虚出，两边的业务都是虚假的；第二种是实体企业，进项是真实的，销项是虚假的，最典型的情形就是出售富余票。对于第一种情形，如果认为社会危害性极大，按照非法出售增值税专用发票罪进行量刑，说不定罪责刑相适应，但第二种情形，很多时候，罪责刑不相适应。
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