【作者】雷磊（中国政法大学钱端升讲座教授，法学博士，北大法律信息网签约作者）
【来源】北大法宝法学期刊库《比较法研究》2026年第1期。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：法源理论具有双重任务。就其外部任务而言，法源理论旨在划定依法裁判之“法”的范围，即界分“法源”与“非法源”。裁判依据的范围由获得法律规范授权或规定的法律创制行为所决定，代表着法官权力的大小。就其内部任务而言，法源理论一方面要确定不同类型之法源的优先顺序（适用优先），或同一类型中不同性质之法源的优先顺序（适用优先或效力优先）；另一方面要确定同一性质之法源内部的优先顺序，即“基于法律位阶的效力优先顺序”和“基于法律位阶的适用优先顺序”。法的渊源（理论）与效力（理论）在概念性质和理论性质上均不同，但两者有重合之处。法源理论的双重任务表明，“法的渊源”概念并非冗余，而是一个有着极强实践关联性的范畴。
关键词：法源理论；裁判依据；效力优先顺序；适用优先顺序；法的效力
目次
一、引论
二、法源理论的外部任务：司法裁判之“适格”依据的范围划定
三、法源理论的内部任务之一：确定不同类型或性质之法源的优先顺序
四、法源理论的内部任务之二：确定同一性质之法源内部的优先顺序
五、法的渊源（理论）与效力（理论）的关系
六、结语
一
引论
法律是基于渊源的事业。法律实践与其他社会活动最大的不同，就在于法律人必须引章据典地来处理问题。也就是说，他必须确切地指明用以处理问题的依据何在，这一依据来源于哪里。这种来源可以是某个立法行为以及作为其产物的某部制定法，也可以是司法机关创设的判例，或者长久以来存在的社会实践。因此，当法律人针对个案事件给出某个法律上的判断时，不仅要给出结论，更要提供支持此结论的理由。而在提供理由时，不仅要言之有理，更要言之有“据”。尤其是司法裁判，不仅要为裁判结论提供裁判依据，而且必须开示裁判依据的来源。故而，判决书的典型用语是：“本院依据《中华人民共和国民法典》第XX条，判决如下……”据此，当代法理论从司法裁判的视角出发，主张将“法的渊源”理解为司法裁判过程中裁判依据的来源。这里的“来源”既可以被理解为某种法的类型，也可以被理解为某种法的创制行为或事实。例如，作为案件裁判依据的特定法律规范源自《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）这种制定法，但《民法典》则源自全国人大的立法行为。在严格意义上，法的渊源指的是法的创制行为或事实，如立法行为、司法行为或社会实践，而与之相应的法的类型（制定法、判例法、习惯法）或规范类型（判例、习惯、规范性法律文件）则是法的渊源的表现形式。
基于这样的理解，法的渊源理论（本文简称“法源理论”）要完成什么样的任务？这个问题涉及“法的渊源”这一概念在司法实践中的作用或者说实益，也决定着法源理论的生命力。兹事体大，不可不察。笔者曾在先前的一篇论文中对此有过论述。但囿于篇幅和思考的深度，当时的论述体系不够清晰，尤其未能厘清法源理论与法的效力理论之间的复杂关系。为此，笔者将继续基于“外部任务”与“内部任务”这一区分框架推进相关思考。下文将依次阐明法源理论的外部任务和两种内部任务，并在此基础上概括出法的渊源（理论）与效力（理论）的关系。
二
法源理论的外部任务：司法裁判之“适格”依据的范围划定
对于从事个案裁判活动的法官而言，首要的任务就在于“依法裁判”。依法裁判之“法”即是从裁判依据的角度来理解的。而适用于具体个案的裁判依据或者说法律规范是什么，须由法官来自行确定。在此意义上，司法裁判的中心任务就在于进行法律发现（Rechtsfindung）。因为此时的“法”，并非由立法者或通过其他途径给定的规范性材料，而是由法官自己结合个案去找到作为裁判依据的适切的法律推理的大前提。法官所“发现”（而非“创造”）的法律，固然已经由立法或其他途径而存在，但适用于个案的裁判依据究竟是哪个，则有待法官从中加以选择。这种选择并不是漫无边际的，而必须要有一定的范围和边界。只有在特定范围内选择的法律规范，才能被视为“适格的”（qualified）裁判依据。只有建立在“适格的”裁判依据基础上的裁判活动，才算满足“依法裁判”的要求。如果法官未能将判决建立在“适格的”裁判依据基础上，他的判决就是不合法的或无效（无法律效力）的。无效的判决没有约束力，也构成了有效的上诉理由。甚至可以说，没有实现“依法裁判”之要求的裁判活动都不能称之为“司法”活动。所以，法官面临的第一项任务就是，他在多大范围内选择裁判依据来进行裁判，才能算是“依法裁判”？换言之，依法裁判的“法”，也即可以用来证立裁判结论的大前提，其范围有多大？这就是法源理论要解决的问题。只有明确了这一问题，法官才能进行下一步的活动，如法律解释（寻找到的裁判依据无法直接与个案事实对接时）、法的续造（在此范围内找不到明文的裁判依据）等。否则，法律的解释和续造活动都将缺失对象。在此意义上，法源问题是法学方法论的“第一问题”。
法源理论的外部任务，就在于划定依法裁判之“法”的范围。这里要说明两个方面：一方面，法的“渊源”的所指是特定的，即法律或规范性意义上的来源。这里要注意区分法律或规范性意义的来源（法律来源）与社会或经验性意义的来源（社会来源）。任何规范都有其社会来源，法律规范同样如此，但并非任何规范都具有法学意义上的渊源。这意味着，有的规范虽有社会来源，但却不具有法律来源，故而它们不属于“法”。简单地说，法是规范，但并非所有规范都是法。要理解法律的性质，就必须理解哪些渊源可以构成法律。例如，在当代中国，并非一切规范创制行为都是法的渊源，因而并非一切规范性文件都属于广义上的“法律”。至少县级及以下的人大（及人大常委会）和政府所制定的规范性文件就不是规范性“法律”文件，或者说不属于法的渊源的表现形式。
当然，这里产生的问题是：既然严格意义上的法的渊源指的是法的创制行为，而法的创制行为是一种事实，那为什么又说它是一种法律或规范性意义的来源？这是因为，法的创制行为要产生有效的法律规范，必须符合另一个法律规范的授权或规定。例如，只有由宪法规范所规定的机关（如全国人大）在其（由立法法规定的）法定权限内按照法定的程序所创制的规范，才是有效的法律。正因为如此，特定机关的活动才具有“创制法律”的客观意义。在此视角下，规范其实是一种“诠释图式”，是它赋予了特定意志行为以规范创设这种客观意义。进而可以认为，一个规范的效力基础只可能是另一个规范的效力。构成了另一个规范之效力基础的规范，可以被形象地称为相对于一个低位阶规范的高位阶规范。两者具有上下位阶关系：下位阶规范的效力来自于上位阶规范。
由此，有论者认为，“人们可以将法刻画为被自我规制的规制”，“法拥有一种自创生的，即自我创设和规制之系统的属性，它相对于它周遭的环境尽管是认知开放的，但却是运作封闭的”。但这只是整幅画面的一个部分，它是从规范之间效力链条的角度来描绘的。而这幅画面的全景是：除了上位阶法律规范提供了下位阶法律规范以法律效力外，尚需有符合上位阶法律规范的法的创制行为的现实行使。如果说上位阶法律规范是下位阶法律规范的效力基础（Grund），那么，符合上位阶法律规范的法的创制行为就是下位阶法律规范的效力条件（Bedingung）。缺乏了这两者中的任何一个，都无法产生有效的下位阶法律规范。这就凸显出了法的渊源的意义：是法的创制行为这种事实，而非（上位阶）法律规范本身构成了其所创设出的法律规范的“渊源”。事实自身无法给予效力，给予下位阶法律规范以效力的依然是上位阶法律规范。但是，作为意志行为的法的创制行为并非任意行为，而必须符合上位阶法律规范的授权或规定，也即具有创设规范的客观意义。这种客观意义是一种规范性意义，它是由法律规范所赋予的。不符合上位阶法律规范的意志行为根本就谈不上是“法的创制”行为。正因为如此，法的渊源（法的创制行为）尽管是一种事实，却被法律规范赋予了创制法律的客观意义，可以被视为一种具有法律或规范性意义的来源。
另一方面，法的渊源的范围其实也代表着法官权力的大小。法官是必须较严格地受制于立法者向他给定的裁判依据（制定法），还是也可以，甚至应当在此范围外去进行“自由的法律发现”（当然，这里所谓的“自由”指的并非不受任何约束，而是指在一个相较于制定法更大的范围内去进行法律发现活动）？在不同国家，对于这个问题的回答是不同的。例如，在大陆法系国家或中国，法官权力比较严格地受制于制定法，依“法”裁判的“法”主要指的就是制定法。因此，法的渊源基本限于立法行为，除非制定法承认其他渊源及其表现形式。例如，《德国联邦宪法法院法》第31条1款规定，联邦宪法法院的裁判约束联邦和各州的宪法机关，以及一切法院和行政机关；第2款规定，联邦宪法法院就与第13条中第6、11、12、14项相关的案件所为之裁判，具有法律效力。这就相当于在特定范围内承认德国的法的渊源扩展至联邦宪法法院的判例。再比如，我国民法典第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”这也表明立法承认在民事裁判中习惯具有替补性法源的地位，并在法律存在漏洞的情形中授权给法官去“发现”具体的习惯用作裁判依据。但无论是德国联邦宪法法院的判例还是中国民事领域中的习惯，其之所以可被援引为裁判依据，均出自立法的认可，它们并不具备独立的效力来源。也可以说，它们都是立法对法官授权的“认知拓展”。
与此不同，在英美法系国家，“法官造法”是一直以来被承认的制度性行为，而“遵循先例”也是一种法律上的要求。据此，判例法具有独立于制定法的效力来源，即源自上级法院或本法院先前的司法行为。所以，在英美法系国家，立法行为与特定司法行为为各自独立的效力来源，而制定法与判例法均为具有独立效力的法的渊源的表现形式。类似地，作为社会实践之产物的习惯法同样具有独立的效力来源：一是长时间持续不断、稳定、均质和普遍的交往实践，二是必要的确信。前者是外在的客观要素，后者是内在的主观要素。外部事实（物理事实）与内部事实（心理事实）相互支持，合在一起构成了独立于立法行为或司法行为的效力来源。所以，在依然承认独立习惯法的时代和国家，在没有制定法授权的前提下法官也应去习惯法中“发现”裁判依据。这既是他的义务（因为习惯法是法！），也是他的权力（因为由他自己来决定适用于个案的习惯法规范究竟是哪个）。
综上，法源理论的外部任务，就在于划定司法裁判之“适格”依据（依法裁判之“法”）的范围，或者说界分“法源”与“非法源”。这一范围是由法律或规范性意义上的来源决定的，也即由获得法律规范授权或规定的法律创制行为所决定的。这一范围的大小在各国和各时代有所不同，它代表着法官权力的大小。
三
法源理论的内部任务之一：确定不同类型或性质之法源的优先顺序
法源理论在完成划定依法裁判之“法”的范围后，接着要解决的问题是：由于在该范围内存在着不同类型、不同性质的法的渊源及其表现形式，甚至在同一性质的法的渊源内部也存在不同的具体立法行为及其具体表现形式，因此必须明确何种法的渊源或其表现形式可以优先于其他渊源及其表现形式作为裁判依据。此即不同法的渊源之间的优先顺序问题。下文就不同类型之法源和同一类型中不同性质的法源两种情形，来阐明法源理论的第一个内部任务。
（一）不同类型之法源的优先顺序
法的渊源可分为效力渊源与认知渊源两种类型。前者是既提供独立的效力来源，又提供内容来源的渊源，它是裁判依据乃至整个裁判活动具有法律效力的必要条件；而后者仅指裁判依据本身在内容上的来源，不具有独立的效力来源。之所以前文所说的制定法、判例法与习惯法都是法，是因为产生制定法、判例法与习惯法的法的创制行为都是法的效力来源，虽然它们属于同一法源类型内部的不同性质的行为（事实或来源）。而创制判例、习惯的行为只是法的认知来源，因而判例、习惯只是认知渊源的表现形式，并非是法。因为只有具有独立效力来源的法的渊源才是（或产生）法。法的认知渊源只提供裁判依据的内容，但不提供效力。提供效力的，是明文认可判例和习惯的制定法及其产生它的立法行为。
优先顺序分为效力优先顺序和适用优先顺序两种。前者是指当两种不同法源具有效力高下时，根据效力判断何者优先适用；后者则指当两者不具有效力高下时，仅根据单纯的适用先后关系判断何者优先适用。严格说来，法的效力渊源（及其表现形式）与认知渊源（及其表现形式）之间并不存在效力优先顺序。因为根据定义，法的认知渊源并不具备独立的效力来源，其之所以可以作为裁判依据端赖效力渊源的认可。因此，其作为“有效”之裁判依据在效力上依附于效力渊源，如立法和制定法。
至于适用优先顺序，则可以分为两种情形：一种情形，也是通常情形，是效力渊源（提供的规范）在适用上优先于认知渊源（提供的规范）。仍以我国民法典第10条为例。根据该条，只有“法律没有规定”时或者说存在“法律漏洞”时，法官才可以适用习惯。这就直接规定了法律（制定法）与习惯在适用上的优先关系，即法律（制定法）优于习惯。当然，这在不严格的意义上也暗指了两者“效力”的高下：习惯的内容不得与制定法的内容相矛盾（无论是逻辑矛盾还是价值矛盾），因为后者的（法律）效力高于前者的（非法律意义上的）“效力”。此外，要说明的是，即便不存在类似于《民法典》第10条这样的立法条款，效力渊源（立法）及其表现形式（制定法）优先于认知渊源（如司法行为）及其表现形式（如判例）适用也为法理所蕴含。例如，即便我国没有任何一部法律规定，当指导性案例与法律规定发生冲突时后者优先，这也是自明之理。指导性案例也是得到立法授权的认知渊源，其根据在于《中华人民共和国法院组织法》第18条第2款和《中华人民共和国检察院组织法》第23条第2款。基于法秩序统一性原理，此时尽管指导性案例等认知渊源的表现形式已成为我国法秩序的组成部分，但这个“认知拓展”的部分被纳入其中时，应当满足与法律体系（制定法体系）之间保持连贯性与融贯性的要求。连贯性意味着无矛盾，而融贯性则意味着价值上的相互支持。这意味着，与制定法规定不连贯和不融贯的认知渊源，不能成为法秩序的组成部分。
另一种情形，也是比较少见的情形，是认知渊源（提供的规范）在适用上优先于效力渊源（提供的规范）。例如，我国民法典第515条规定：“标的有多项而债务人只需履行其中一项的，债务人享有选择权；但是，法律另有规定、当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”该条后半句一方面是指示性条款，即指示当事人和法官可以参酌交易习惯，另一方面也规定，当交易习惯与该条前半句的规定不一致时，前者优先得到适用。尽管如此，必须看到，这种优先顺序来自《民法典》第515条，也即立法自身的安排。同理，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“《民事诉讼法》”）第271条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”这意味着，除了“声明保留的条款外”，我国缔结或参加的国际条约优先于《民事诉讼法》的相关规定适用。但是，这种优先顺序来自《民事诉讼法》第271条的安排。因此，规定认知渊源的内容优先于自身规定的内容优先适用的，依然是效力渊源自身。从这个意义上讲，法的效力渊源在根本上优先于认知渊源。
（二）不同性质之法源的优先顺序
同一类型中不同性质之法源及其表现形式间的优先顺序可分为两种情况：一是不同性质之法的认知渊源及其表现形式间的优先顺序。由于法的认知渊源并无独立效力来源，因此，这里只有适用优先顺序问题。不同性质之法的认知渊源间的适用优先顺序取决于相关法的效力渊源的规定。例如，《瑞士民法典》第1条规定：“凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。在前款的情况下，法官应参酌公认的学理和实务惯例。”这一条款本身确立了“制定法—习惯法—法官法（判例）”的适用优先顺序。但是，正如接下来要讨论的，在现代社会几乎已不存在独立效力渊源意义上的习惯法。所谓“习惯法”很多时候仅仅是被审理案件的法院通过判例所宣告的东西。例如，凯尔森（Kelsen）就认为，“即使在私法领域，习惯法无非也只有引发法院对其加以适用的作用而已”。吕特斯（Rüthers）也曾断言，习惯法终究只是最高法院对此所作的宣示而已！基于此，甚至有论者用法官或法律人的必要确信来取代民众的必要确信，作为习惯法的内在构成要素。如埃利希（Ehrlich）就认为，习惯法是由两个要素糅合而成的，一方面是由社会机制形成，另一方面是将其提出来的裁判规范。这意味着，社会现存的习惯只有（在立法授权的前提下）被法院的判决所确认才能被提升为习惯法。
无论人们是否赞同上述观点，至少可以说明，法官是无法“依据习惯法”来裁判，因为在裁判行为之前并不存在习惯“法”。法官所能依据的只有已存在于社会中的“习惯”。习惯并不是法，而只是作为外在客观事实之社会实践的产物。法官在个案中根据《瑞士民法典》第1条这样的制定法指示条款来从中加以选择和认定，作为案件的裁判依据。所以《瑞士民法典》第1条中所说的“习惯法”实际指的是“习惯”（认知渊源）。该条款确立了习惯相对于判例的优先适用优先顺序，或者更准确地说，是确立了“经由法官选择的习惯”相对于“法官自行提出的裁判规则”的优先适用优先顺序。其背后的原理是：有社会来源的法源优先于无社会来源的（自行创制的）法源。无论如何，不同性质之法的认知渊源及其表现形式间的优先适用优先顺序最终是个实在法及其（适用导向的）教义学问题，而非一般的法理论问题。
二是不同性质之法的效力渊源及其表现形式间的优先顺序。法的效力渊源，即产生有效法的创制行为（事实），可分为三种不同性质的行为——立法行为、司法行为和社会实践，因而其表现形式也可分为制定法、判例法、习惯法。这些不同性质的行为（事实）构成了三类法的独立的效力来源。在现代社会，通常而言，制定法在效力上和适用上都优先于其他两类法。一方面，制定法优先于判例法。判例法是英美法系国家所独有的法的效力渊源，也曾在历史上扮演着比制定法更为重要的角色。但过去一百多年来，制定法对于英国私法的发展起了重要的作用，而且将来在这一领域所起的作用明显地肯定会越来越重要。而英国的公法一直以来基本上都是制定法。英国的立法虽然通常会基于对既有法律（包括判例法和成文法）的仔细关注来起草，但有时也会被引入来公然推翻先例。因此，虽然判例法与立法的有效性互不依赖对方或者任何其他法的渊源，但在立法总是可以废除司法判决效力的意义上，判例法从属于作为法的渊源的立法。对于英美法系国家的法官而言，有可以适用于待决案件的制定法规范时必须首先适用制定法规范（无论是否存在与之相冲突的判例法规范），只有当不存在制定法时才去考虑适用判例法。如果打个比方的话，制定法与判例法的关系就好比瓶中的“石”与“水”：一个水瓶中首先被投入石块（制定法）而被占据了特定空间，只有在石块的缝隙里才被注入水（判例法）。
另一方面，制定法优先于习惯法。在历史上，习惯法是比制定法更早出现的“法”，甚至被认为是主要的或根本的法源表现形式。萨维尼（Savigny）就认为，一切法律均缘起于行为方式，在行为方式中，习惯法渐次形成；就是说，法律首先产生于习俗和人民的信仰。在较早的时期，整个的法甚至完全由整个民族的行为规范构成，故此整个民族的行为规范也就充当了裁决法律争议的唯一基础。习惯法始终首先是行为规范，通过行为规范才变成裁判规范。由此，19世纪的学者认为习惯法与制定法拥有同样的地位，两者的关系并非其中一者支配另一者。直至20世纪，依然有学者将制定法视为“第一性的明确表述的法源”，将习惯法视为“第一性的未明确表述的法源”，甚至主张习惯法可以废止制定法的效力。但随着西欧民族国家的次第形成和国家立法的发展，尤其是当西欧各国于19世纪后半叶开始纷纷进入法典化时代之后，绝大部分生活关系被法典所调整，习惯法的意义与重要性必然大幅度降低。一则，现代社会的环境也在发生剧烈变化。习惯法主要形成于一个小范围空间且易于掌握观察的人际生活关系中，但现代一个平均人口动辄数百万的国家内，要形成统一的习惯法（普遍的法则）实在难以想象。这就导致了习惯法丧失了持续发展的条件。二则，制定法重要性的加强使得“法”的制度化色彩越来越浓厚，也就是说，法越来越被认为是一种制度性的权威，与立法、司法这类正式的法律制度相关联。在这场“国（国家法）进民（民间法）退”的运动中，法的非制度化的部分（习惯法就属于此）剧烈萎缩，法与其他非制度化对象，如道德、惯例、风俗之间的距离也越来越远。其最终的成效就是国家通过制定法将一切效力来源“收归国有”，习惯法逐渐丧失其独立效力来源。当代的习惯“法”究竟还是不是“法”殊值怀疑。因此，哪怕承认习惯法依然是“活法”，作为“书面之法”的制定法也要在效力和适用上优先于它。
至于习惯法与判例法的关系，也较为复杂。从历史上看，判例法曾以习惯法为基础来形成。公元12世纪，诺曼人征服英格兰后，为加强集权统治和缓和民族矛盾，建立王室法院，实行巡回审判制度，引进陪审制度。王室法官利用陪审制提供的条件，掌握了复杂的日尔曼习惯法，彼此承认其判决并推向全国，从而形成全国普遍适用的普通法。因此，作为判例法的英国普通法，其内容很大程度上承袭自日耳曼习惯法。但这只是内容上的历史继承关系。就今日之适用优先顺序和效力优先顺序而言，无疑判例法要优先于习惯法。有英国学者就认为，习惯法必须被看作是从属于判例法的。它是一种派生类型，因为法院将习惯性规则作为规则是否合理，取决于在判例法这个问题上是否施加了某种控制。这是一种通过派生的服从。因为上文提及的法的制度化趋势不仅包括立法，也包括司法在内。在国家中心主义越来越明显的时代，判例法作为司法机关（亦属于国家机关）的产物，对于英美法系的法官具有法定约束力，而民间习惯法的作用范围和约束力则进一步弱化。习惯法只有经过司法机关的制度化加持才能成为有约束力的法源表现形式。当代英美法系的法官有“遵循先例”的法律义务，却无遵循（独立于判例法的）习惯法的法律义务。
综上，不同类型的法源之间仅存在适用优先顺序：法的效力渊源既可能优先于法的认知渊源适用，也可能劣后于法的认知渊源适用，但这均取决于效力渊源自身的规定。相反，同一类型中不同性质的法源之间存在不同优先关系：不同性质之法的认知渊源及其表现形式间的适用优先顺序取决于相关法的效力渊源的规定，不同性质之法的效力渊源及其表现形式间则存在“制定法—判例法—习惯法”的优先顺序，这既是适用优先顺序，也是效力优先顺序。
四
法源理论的内部任务之二：确定同一性质之法源内部的优先顺序
法源理论的另一个内部任务，是确定同一性质之法源内部的优先顺序。这主要指的是在立法行为及其表现形式（制定法）内部，不同的具体立法行为及其表现形式（各规范性法律文件）之间的优先顺序问题。
在一个法律体系中，下位阶规范的效力来自于上位阶规范，而上位阶规范的效力又来自更上位阶规范，如此就形成了法律体系的阶层构造。以我国为例，中国现行的法律体系（规范性法律文件体系）从上往下依次是宪法、法律、行政法规、地方性法规。宪法之上的层次就是凯尔森所说的“基础规范”（Grundnorm）。基础规范是一种思维预设，其说的是“人对人的强制应当以历史上第一部宪法所规定的方式、在它所规定的条件下来实施”。基础规范完成了范畴转换（将特定事实解释为创设法律的事实）、确立判准（确定要将哪些事实视为创设法律的事实，从而确立“什么是法律”）以及建立统一性（哪些规范属于同一规范体系）的三重任务。只有预设基础规范，才能确保宪法的效力，如此效力链条才能传递下去。但要注意的是，前已述及，有效的下位法规范的存在不仅有赖于作为其效力基础的上位法规范，也有赖于作为其条件的具体立法行为或具体立法事实。例如，宪法是基础规范与立宪行为结合的产物，法律是宪法与立法律行为相结合的产物，法规是法律与行政立法行为相结合的产物。地方性法规有的是依据法律制定的，此时它就是法律与地方立法行为相结合的产物，有的是依据行政法规制定的，此时它就是行政法规与地方立法行为相结合的产物。为直观起见，就法的渊源（立法行为）与制定法阶层构造间的关系可以绘图如下（见图1）：
图1 法的渊源（立法行为）与制定法阶层构造间的关系
在图1中，立宪行为、立法律行为、行政立法行为与地方立法行为都属于立法行为，而宪法、法律、行政法规和地方性法规都属于作为立法行为之产物（法的效力渊源之表现形式）的制定法。但是，由于具体立法行为的不同，所产生的规范性法律文件的效力等级亦不同。这里要注意的是，具体立法行为之间并无等级关系。因为立法行为属于事实，而事实之间是没有等级关系的。各个立法行为只是产生各类规范性法律文件的事实条件，或者说行使上位法所授予的立法权的事实。只有规范性法律文件和规范所授予的立法权之间才有等级关系。由于立法权是由相应的法律规范授予的，所以立法权的等级亦来自法律规范本身在效力上的等级性。在规范法学的视角中，这两者在根本上是一回事。因此严格说来，法的渊源内部并无位阶结构，而只有作为其表现形式的各类规范性法律文件内部才有位阶结构。只是在法学文献中一般并不严格区分两者，所以也将规范性法律文件的效力位阶视为各类立法行为（法的效力渊源）的效力优先顺序。这就是“基于法律位阶的效力优先顺序”：依照具体立法行为之具体表现形式的位阶（宪法—法律—行政法规—地方性法规）来排定立法这种法的效力渊源内部的效力优先顺序。其基本原理在于“上位法优于下位法”。这一原则在实在法中的体现，例如有我国立法法第98条（宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触）和第99条（法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章，行政法规的效力高于地方性法规、规章），德国基本法第31条（联邦法优于州法）等。
当然，以上仅考虑到了国内法（国内制定法）的情形。如果将国际法（国际条约）一并考虑进来，情形会更加复杂。此间的关键问题是，不同的国际条约如何被置入国内制定法的位阶构造之中？在理论上，国际条约的国内适用方式有两种：一种是并入，即将整个条约纳入国内法律体系并加以适用；一种是转化，即制定与条约相一致的国内法。转化了的国际条约无异于制定法，它的效力来源其实还在于国内立法机关的立法行为。能否并入则取决于国内立法的具体规定，也就是说，只有当国内立法明确规定相关条约可以在国内直接适用时，条约才可以在国内直接适用。例如，在我国实在法上，法律和行政法规都可能规定涉及国际条约的条款。前者如前文已提及的《民事诉讼法》第271条，后者如1980年国务院发布的《中华人民共和国海上国际集装箱运输管理规定》第12条。这些条款在赋予相关国际条约优先于相关法律或行政法规的适用优先顺序的同时，也赋予作为认知渊源之国际条约以法律效力，及其在国内制定法位阶构造中的等级。通常情形中，由我国全国人大常委会批准的条约和重要协定，效力位阶等同于法律；由国务院核准的协定和其他具有条约性质的文件，效力位阶等同于行政法规。因此，国际条约本身在国内并不具有独立的法律效力，是国内相关立法赋予了其法律效力，而相关国家机关（全国人大常委会或国务院）的批准或核准行为可被视为准立法行为。由此，包含国际条约在内的“基于法律位阶的效力优先顺序”就可表述为：宪法—法律/条约和重要协定—行政法规/其他协定和具有条约性质的文件—地方性法规。
效力优先顺序不同于适用优先顺序。效力优先顺序只针对上、下位法调整事项相同且下位法抵触上位法的情形。如果上、下位法调整事项相同但下位法并不抵触上位法，那么就应当遵从“基于法律位阶的适用优先顺序”，即“下位法优于上位法”。这是因为通常而言，下位法是根据上位法的授权制定的，也是对上位法规范在内容上的具体化，在法律体系之阶层构造中越往下，法律规范就越具体。基于“禁止向一般条款逃逸”的原理，在通常情况下，法官要优先适用规定得更为具体和细致的下位规范，没有时再去考虑相对抽象和一般的上位规范。如果当下位法并没有抵触上位法时仍然适用上位法，就会使得下位法的制定丧失意义，也会使得法官本应受到（更细密之下位法）约束的裁量权摆脱约束。
综上，在同一性质之法源（立法行为）及其表现形式内部，根据规范性法律文件的位阶结构可以区分出“基于法律位阶的效力优先顺序”（上位法优于下位法），以及“基于法律位阶的适用优先顺序”（下位法优于上位法）。
五
法的渊源（理论）与效力（理论）的关系
上文的论述已然部分涉及法的渊源（sources of law）与法的效力（validity of law）这两个概念，以及法的渊源理论与效力理论之间的关系。这两个概念与理论在法理论中经常纠缠不清。在此，有必要作一个体系性的总结。
（一）法的渊源（理论）与效力（理论）的区分
首先必须认识到，无论是在概念性质还是在理论性质上，两者都是不同的。就概念性质而言，“法的渊源”是一种事实性概念，而“法的效力”是一种规范性概念。法的渊源是法的创制行为，属于实然领域，而法的效力指的是“法应当被遵守和适用”或者说具有“约束力”，属于应然领域。当然，这不代表两者没有关系。前已述及，符合上位阶法律规范的法的创制行为构成了下位阶法律规范的效力条件。因而在此视角下，法的渊源构成了法的效力的条件，但构成条件不代表两者的性质相同。
就理论性质而言，法源理论属于宏观理论，而司法裁判视角下法的效力理论属于微观理论。在理论上，法的效力既可以指涉单个法律规范，也可以指涉整个法律体系。但是在司法裁判活动中，法官通常只会适用单个法律规范（或数个具体法律规范），而不会，也无法适用整个法律体系。因此，在司法裁判中通常只涉及单个法律规范的效力问题。从这个角度讲，司法裁判视角下的法的效力理论是涉及具体法律规范的微观理论。与此不同，法的渊源指涉的并不是微观层面的法律规范，而是“制定法”“判例（法）”“习惯（法）”等这些宏观的物理形式本身。就其外部任务而言，法源理论关心的是：特定司法裁判活动中作为案件裁判依据的法律规范，要从哪些宏观的物理形式中去寻找。在法律适用过程中，法源理论只负责完成第一步。一旦确定了某种宏观物理形式（如制定法）是“适格的”，那么法官就可以从适格之规范文本形式（如制定法文本）中找到特定的规范性语句，以用作塑造作为案件裁判依据之规范命题的基础。至于找到的是哪个或哪些具体的法律语句，它们又如何重构或结合为法律规范，就属于规范理论层面的操作，而不属于法源理论的任务了。法源理论只负责提供它们的“来源”，而这种来源的范围是在具体裁判活动之前就被宏观认定了的，不依待解决之个案而定。就其内部任务而言，法源理论要解决也只是“制定法”“判例（法）”“习惯（法）”这些宏观类型的法源表现形式，以及制定法内部的诸多规范性法律文件之间在效力和适用上的优先顺序。它用以排定优先顺序的依据在于不同法源的性质、类型和具体表现形式，而非单个法律规范的性质或效力。无论如何，法源理论是一种宏观理论，而非微观理论。它旨在确定司法活动中裁判依据的“适格”来源，而不决定法律规范的（终局）效力及其具体适用问题。
（二）法的渊源（理论）与效力（理论）的联系
法的渊源（理论）与效力（理论）有别，但不代表两者没有联系。人们可以通过单个法律规范之效力确定的过程来分析两者的联系。这个过程大体可以分为三个或四个步骤：
第一步，确定法律规范的初始效力。法源理论的外部任务是确认“适格的”裁判依据的范围，这一过程也就是确定属于此范围内的法律规范之初始效力的过程。如果某个规范属于已被确认之依法裁判的“法”（如制定法）的范围，那么就可以推定其具有法律效力。通常来说，只要是在法源范围内寻找到的法律规范，其效力就不会遭受质疑，因为法源划定的都是“现行有效的法律规范”的范围。这就是法源理论与法的效力理论的第一层联系。但法源理论毕竟只是宏观理论，它只能确保属于法源范围内的法律规范具有初始（prima facie）的法律效力，但不能确定每个法律规范都具有终局的或确定的效力。后者属于司法裁判视角下法的效力理论要完成的任务。
第二步，确定不同性质或位阶之法律规范间发生冲突时的效力优先顺序。法源理论的内部任务涉及不同性质的法的效力渊源之间、同一性质之法源内部诸表现形式之间发生效力冲突时，如何依照特定的法源效力优先顺序来解决冲突。前者如依照“制定法—判例法—习惯法”的顺序，后者如依照“宪法—法律—行政法规—地方性法规”的顺序。由于法源理论属于宏观理论，所以这种效力优先顺序排定的对象也只是宏观的法源表现形式，而不直接针对这些表现形式中的单个法律规范。单个法律规范属于法的效力理论的对象。但是，单个法律规范毕竟被包含在法源表现形式之中，处理单个法律规范间效力冲突的依据正在于不同法源表现形式的位阶关系。故此，法源理论中的原理“上位法优于下位法”在效力理论中就对应于“上位法律规范的效力高于下位法律规范的效力”。前已述及，立法行为作为意志行为是下位法得以产生和存在（有效）的条件。换一个角度看，如果说立法行为只有在符合上位法授权的条件下进行法律创制才会导致有效的下位法的存在，而“符合上位法授权”本身就是在执行或适用上位法的话，那么这种立法行为其实就是上位法具有社会实效（social efficacy）的表现。于此，法的效力问题就与实效问题发生了关联：下位法律规范的效力以上位法律规范的实效为条件（而非基础或理由）。实效属于经验性事实的范畴。从这个角度看，法的渊源或者说法的创制行为，其实展现的就是上位法律规范的实效，因为这种事实就是现实地执行或适用上位法律规范的事实。可见，法的渊源与法的效力之间的这种关系，也可以从法的实效和效力之关系的角度予以说明。以此方式解决效力冲突，也是法源理论与法的效力理论的第二层联系。
第三步，确定不具有位阶关系的法律规范间发生冲突时的效力优先顺序。这里又至少包括两种情形：一是同一位阶的法律规则间发生冲突。如同一部规范性法律文件中的两个法律规则间的冲突，或同一个位阶的两部规范性文件中的法律规则间的冲突。此时，最常见的冲突解决准则是“新法优于旧法”“特别法优于普通法”。如果无法用这两个准则来解决冲突，则需要诉诸于法律规则背后之价值或原则的权衡。二是法律规则与法律原则间发生冲突。通常认为法律原则并不具备位阶和等级的特征（哪怕它们在形式上被规定于规范性法律文件之中），因此不仅法律原则之间不具有位阶关系，而且法律原则与法律规则之间也没有位阶关系。作为最佳化命令，原则要求某事（通常是某种要追求的价值或目的）在相对于法律上与事实上可能的范围内尽最大可能被实现。法律原则适用的典型适用方式是权衡。进而，法律规则与法律原则间冲突的解决方式则涉及包括形式原则参与在内的复杂权衡。由此，根据冲突解决准则或通过权衡“被击退”的法律规则将全部或部分丧失其效力。这一活动属于法的效力理论要关注的领域，但却与法源理论无关。
第四步，也是在极其特殊的情况下才会发生的一步，是确定法律规范是否属于“恶法”以及是否有效。当法律规范的内容超越了文明社会所普遍接受的价值判断的门槛时，它依然是有效的法么？换言之，法官依然应当将之作为司法裁判的依据么？这就已然超越实在法律体系的范畴，进入到了法哲学讨论的领域。这固然是比较罕见的情形，但并非不可能。对于部分法律实证主义者而言，法律规范的效力只取决于权威制定性与社会实效两个要素，因此道德上的不正确并不构成否定其效力的理由。故而“恶法”依然应被作为裁判依据。而对于非实证主义者和另一部分法律实证主义者而言，“恶法”，尤其是超越了道德上极端不正确之门槛的“恶法”，已然丧失了法的效力或者人们（包括法官）在道德上已然没有义务再去遵从它。故而“恶法”不应再被作为裁判依据。但无论持何种法概念论的立场，也无论最终对于“恶法”是否具有约束力这一问题的态度如何，法的渊源其实都已在其中发挥作用。对于主张“恶法”依然应被作为裁判依据的论者而言，基于来源的实在法具有决定性，在效力问题上，法的来源绝对优先于法的价值（merits）。而对于主张“恶法”不应再被作为裁判依据的论者而言，尽管他们最终否定了相关法律规范的效力或服从它的义务，但这往往也是对不同法理念进行权衡后的结果。典型者如拉德布鲁赫公式（Radbruchsche Formel）：“正义与法的安定性之间的冲突应当这样来解决，实在的、受到立法与权力保障的法获有优先地位，即使其在内容上是不正义和不合目的的，除非制定法与正义间的矛盾达到如此不能容忍的地步，以至于作为‘非正确法’的制定法必须向正义屈服。”这一公式的核心是法的安定性与正义两种法理念的权衡，据其结果分作两部分：一是法的安定性的初步优先。之所以如此，是因为“任何实在法，若不考虑其内容，自身均拥有一种价值：有制定法总还是好过于没有制定法，因为它至少还产生了法的安定性”。二是正义优先。此时实在法已跨越极端不正义的门槛（“不能容忍的地步”），以至于要偏离法的安定性，否定实在法的效力。可见，该公式赋予了法的安定性以初步优先的权衡，而只是肯认正义在有限条件下的优先性。如果说法的安定性是任何实在法由于其实在性而拥有的特性，那么这种实在性就基于来源之上，或依靠来源来确保。法的渊源不仅确保了法的安定性价值的实现，而且也当两者发生紧张关系时赋予了法的安定性以通常的优先性。
综上，在单个法律规范之效力确定的三个步骤中，法的渊源（理论）在前两步中帮助确定着法律规范的效力，与法的效力理论在很大程度上重合。而在第四步的特殊情形中，法的渊源（理论）也通过法的安定性理念参与到了实在法效力的确定过程中来。总体而言，法的渊源（理论）与效力（理论）有重合之处，既非完全等同，亦非完全无关。
六
结语
对法的渊源的法理论研究既不同于社会学，也不同于政治学（伦理学）。它并不去追问既有之法存在的原因这类社会学问题，也不去追问哪些法应当存在这类政治学（或伦理学）问题，而是指向这一问题：如何能够识别出某物是现行法。在此意义上，法的渊源基本属于实在法的认识论。但这并不否认这个概念的重要实践意义：确定法的渊源是一切围绕法律命题的法律论证活动（法律适用活动）得以开展的起点。只有依据法源理论确定了可作为裁判依据的法律规范的范围之后，才有对在此范围内的法律规范进行解释、续造，乃至判定它们的终局效力问题。法源理论的任务是双重的，那就是从外部划定司法裁判之“适格”依据的范围，以及在内部确定不同法源及其表现形式的优先顺序。只有明确了这种双重任务，尤其是澄清了法的渊源（理论）与效力（理论）之间的关系，才能明白法源理论对于司法裁判的意义。因此，“法的渊源”概念并非冗余，而是一个有着极强实践关联性的范畴。
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《比较法研究》2026年第1期目录
【中国自主法学知识体系】
1.人工智能基础模型提供者的系统安全保护义务
解志勇、吴梦玉
2.数字权力的法律规制
丁晓东
3.从科技伦理到法律伦理：人工智能伦理的规范化
张红
【专题研讨】
4.基于论辩逻辑的法律人工智能建模
王彬
5.大模型法律推理的实现困境及其纾解
魏斌
【论文】
6.刑事诉讼构造理论的再思考
陈瑞华
7.基本权利干预视角下的非法证据排除模式重构
——以德国证据禁止制度为借鉴
褚侨
8.法源理论的双重任务
雷磊
9.论生成式人工智能服务侵权不应适用网络侵权规则
程啸
10.国家责任中的结果消除请求权
赵宏
11.人工智能生成内容“作品”属性的名实之辨
刘文杰
12.孤树一帜的数人侵权按份责任
——一个比较的视角
纪海龙
13.洗钱罪的保护法益及其法教义学展开
张伟
14.自动化行政裁量的司法审查
王正鑫
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