新《公司法》禁止抽逃出资规则适用问题解答（上）
新《公司法》第五十三条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。”该条是关于禁止股东抽逃出资规则的规定。该条第一款原文保留了2018年《公司法》第三十五条的规定；第二款属于新增条文，但内容参考了《公司法解释（三）》第十四条的相关规定，与《公司法解释（三）》第十四条相比，新增了给公司造成损失的，对股东抽逃出资负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任的规定，增加了股东及公司董事、监事和高级管理人员抽逃出资的法律后果，使得抽逃出资的追缴主体更广泛与明确，更强调保护公司的财产。根据新《公司法》第一百零七条的规定，上述规定也适用于股份有限公司。本文以下39个问题是新《公司法》禁止抽逃出资规则适用中需要特别注意的问题，供读者收藏备查。
1.什么是抽逃出资？
所谓抽逃出资，是指股东向公司履行了出资义务后，未经法定程序，从公司抽回相当于已缴纳出资数额的财产归其个人所有，并继续保有股东身份及原有出资数额的行为。抽逃出资的前提是股东已经出资。已经出资于公司的财产必构成实缴资本，由此，抽逃出资行为抽对应的是实缴资本。实缴资本是股东向公司实际缴纳、公司已经实际获得的财产数额，实缴资本一经形成，既表明股东已经实际履行了其出资义务。如果股东履行出资后又将财产取回，则构成股东的抽逃出资。有人认为，股东的财产出资到公司之后即属于公司财产，再行抽逃无异于股东对公司财产的侵权行为，在性质上属于欺诈。但我国公司法学理论与实务经验一般认为，抽逃出资的标的对象明确且特定，就是某股东出资到公司的财产，其后果基本等同于不履行出资义务，故将抽逃出资也列为不履行出资行为的一种。抽逃出资导致实缴资本的虚假，背离了资本真实的法律要求，故被法律所禁止。如果股东在缴纳出资后确因某些需求要收回投资，其可以通过股权转让的方式从受让人处获得投资款。如此，公司的资本不会减少，原股东在公司的出资成为受让人对公司的出资。
〔参考文献：①李建伟著：《公司法学（第六版）》，中国人民大学出版社2024年版，第195页；②中华全国律师协会公司法专业委员会组编：《公司法重点条款律师实务评注》，法律出版社2024年版，第181页；③刘斌编著：《新公司法注释全书》，中国法制出版社2024年版，第259页；④徐强胜著：《公司法：规则与应用》，中国法制出版社2024年版，第172页；⑤李建伟主编：《公司法评注》，法律出版社2024年版，第227页；⑥曹守晔主编：《公司法修改条文理解与适用》，法律出版社2024年版，第169页；⑦周友苏著：《中国公司法论》，法律出版社2024年版，第201页；⑧赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法条文释解》，法律出版社2024年版，第135页；⑨赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法适用与最高人民法院公布案例解读》，法律出版社2024年版，第176页；⑩赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法讲义》，法律出版社2024年版，第227页〕
2.股东抽逃出资的表现形式主要有哪些？
司法机关与行政机关认定的抽逃出资行为大致可以分为两类：
（1）“直接抽逃”，即股东完成验资或公司注册后，旋即将出资财产转走或取回。只要股东不能证明其转款的行为系公司的正常经营行为，或股东与公司之间存在真实的债权债务关系，或该转款行为经过法定程序等事实，“将出资款项转入公司账户验资后又转出”的行为就应当认定构成抽逃出资。
（2）“迂回抽逃”，即股东通过让公司清偿债务、提供担保、与公司发生其他关联交易或者分配公司利润等方式，从公司非法取得财产。
《公司法解释（三）》第十二条规定了股东“迂回抽逃”出资的4种表现形式：
一是在公司不符合盈利分配条件的情况下，制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；
二是通过虚构债权债务关系将出资转出；
三是利用关联交易将出资转出；
四是其他未经法定程序将出资抽回的行为。
司法审判中认定的“其他未经法定程序将出资抽回的行为”主要包括：
其一，违反减资法定程序做出的减资行为，应认定为名为减资、实为抽逃出资性质（如最高人民法院〔2019〕最高法民再144号民事判决）；
其二，将股东本属于资本公积金的出资转变为公司对其的借款，并采用以物抵债的形式予以返还，属于股东变相抽逃出资行为（如最高人民法院〔2013〕民提字第226号民事判决）；
其三，提供虚假企业资产负债表、利润表和虚构购销合同，以所属公司为出票人，在金融机构办理银行承兑汇票被认定为抽逃出资；
其四，转出注册资本后，再注入资金但不能证明其系补足出资的；
其五，股权或债权受让方应支付的对价，变相由出让方公司支付，导致公司法人财产不当减少，构成抽逃出资。
〔参考文献：①中华全国律师协会公司法专业委员会组编：《公司法重点条款律师实务评注》，法律出版社2024年版，第181页；②刘斌编著：《新公司法注释全书》，中国法制出版社2024年版，第259页；③徐强胜著：《公司法：规则与应用》，中国法制出版社2024年版，第172页；④李建伟主编：《公司法评注》，法律出版社2024年版，第227页；⑤曹守晔主编：《公司法修改条文理解与适用》，法律出版社2024年版，第169页；⑥周友苏著：《中国公司法论》，法律出版社2024年版，第201页；⑦赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法条文释解》，法律出版社2024年版，第135页〕
3.股东抽逃出资的构成要件有哪些？
虽然我国公司法从1993年制定时就使用了抽逃出资的用语，但是并没有规定其含义。股东向公司出资后，除非经过法定的回购、减资、分配利润等程序，公司不得将股东的出资返还股东，股东也不得将其出资抽回。构成股东抽逃出资有以下几个要件：
（1）公司已成立。股东出资已构成公司资本，股东抽逃出资是对公司资本维持原则的破坏。公司尚未成立或者已经注销，不存在股东抽逃出资问题。
（2）股东依据公司章程所约定的出资已到位。此时，公司股东才有通过抽逃行为使公司资金减少的物质基础。
（3）抽逃出资的直接责任主体为公司股东，包括单位股东与个人股东。
（4）损害公司权益。整体上，抽逃出资的表现形式多样，但只有在该行为对公司权益造成损害的情况下（侵蚀公司股本），才被认定为抽逃出资，进而追究行为人的责任。损害公司权益是认定抽逃出资行为的必要条件。
〔参考文献：①王瑞贺主编：《中华人民共和国公司法释义》（中华人民共和国法律释义丛书），法律出版社2024年版，第81页；②徐强胜著：《公司法：规则与应用》，中国法制出版社2024年版，第172页〕
4.股东抽逃出资与虚假出资有哪些区别？
一般说来，抽逃出资与虚假出资存在如下区别：
（1）行为时间不同。抽逃出资的本质在于先出资而后撤资，而虚假出资的本质在于应出资而未出资。因此，虚假出资既有可能发生在公司成立之前，也有可能发生在公司成立之后，而抽逃出资只能发生在公司成立之后。
（2）表现形式不同。
虚假出资主要表现为：
a.以无实际现金或高于实际现金的虚假银行进账单、对账单骗取验资报告，从而获得公司登记；
b.以虚假的实物投资手续骗取验资报告，从而获得公司登记；
c.以非货币财产出资，但未办理财产权转移手续；
d.作为出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额；
e.股东将货币出资短期转入公司账户后又立即转出，公司未实际使用该款项进行经营；
f.未对投入的净资产进行审计，仅以投资者提供的少记负债高估资产的会计报表验资。
而抽逃出资主要表现为：
a.公司设立后股东将货币出资抽回；
b.公司设立后将已办理财产权属转移的非货币财产出资取回；
c.虚构债权债务关系将出资转出或通过制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；
d.利用关联交易将出资转出；
e.其他未经法定程序将出资抽回的行为。
（3）法律后果不同。股东虚假出资严重，导致公司实有资本未能达到法律硬性要求的，将被认定设立无效而人格消灭。而股东抽逃出资并不会导致公司设立失败，但抽逃出资者对其他股东、公司及债权人应承担相应责任。
〔参考文献：最高人民法院民事审判第二庭编著：《中华人民共和国公司法理解与适用（上）》，人民法院出版社2024年版，第247-248页〕
5.抽逃出资与减资有哪些区别？
抽逃出资和减资都表现为公司资本的减少，但它们之间存在着显著的区别。
（1）主体不同。抽逃出资是由公司股东实施的谋取不正当利益的行为，其主体是股东，且多数为对公司财产拥有支配权、经营权、管理权的股东；减资是公司基于对公司运营的考虑所为，主体为公司。
（2）目的不同。按照法定程序和条件的减资是为了有效利用资本，维持公司正常营业，从而对过剩资本进行减资处理，或注销资本以抵补亏损额；抽逃出资则是股东为了谋取不正当利益，侵占公司财产，将公司财产据为己有，或者为了逃避债务而将出资抽回。
（3）条件不同。法律对减资并不完全禁止，但有严格的条件限制，并且减资后的注册资本不得低于法定的最低限额；抽逃出资则是《公司法》严厉禁止的行为，有违资本维持原则，使得公司登记的注册资本与实有资本不符，在股东严重抽逃资本的情况下可能还会导致公司资本数额低于法定最低资本额。
（4）程序不同。减资应严格依法定程序进行，如及时注销股份、履行公司变更登记手续等，其减少的注册资本在财务账目及公司登记机关处都有明确记载，债权人的权益可以得到充分的保护；抽逃出资是一种违法行为，不遵守任何（法定）程序，财务账目及公司登记机关的记录或虚假、或对股东抽逃出资的行为予以掩饰，对债权人的利益造成侵害。
（5）后果不同。抽逃出资的法律后果是使公司的资本总额非法减少，表现在股东利用各种手段将其已经缴纳的部分或全部出资抽回，因而受到《公司法》严格禁止；而符合《公司法》规定程序的减资，是为了公司需要，依法进行，并不会构成违法后果。
〔参考文献：宋春雨（拟稿人）：《形式上减资行为是否构成抽逃出资》，载贺小荣主编：《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要·第二辑》，人民法院出版社2021年版，第30页〕
6.如何判断某一行为是否构成抽逃出资？
股东不得抽逃出资并不意味着股东不得以任何形式从公司撤回其出资。根据《公司法》的规定，股东可以按照《公司法》所允许的方式实现出资撤回的目的，一般情况下股东可以通过股权转让的方式，也可以通过请求公司回购其股权的方式，从公司撤回投资。可见，不宜将股东从公司不当获得财产的所有行为都笼统地认定为抽逃出资行为。最高人民法院在《公司法解释（三）》第十二条中规定的抽逃出资认定要件需要满足“损害公司权益”标准，但未明确何谓损害公司权益。根据该司法解释的规定，判断抽逃出资的核心要素在于是否侵蚀资本。有学者进一步提出了侵蚀资本的标准，即只有股东从公司无偿取得或以不合理对价取得利益并且导致公司资本减少的情况下才构成抽逃出资。依照侵蚀资本或股本的标准，需要计算股东抽逃出资之后公司剩余资产与公司资本之间的关系：如果剩余资产仍然不低于公司资本，则不构成抽逃出资，如果剩余资产低于公司资本，则构成抽逃出资。总之，确认某一行为是否构成抽逃出资，应当注意把握该行为对公司资本的侵蚀这一要素，并从行为人的主观目的、过错程度以及行为对公司造成的影响等角度进行综合分析，不宜将股东从公司不当获得财产的所有行为都笼统认定为抽逃出资。
〔参考文献：①刘斌编著：《新公司法注释全书》，中国法制出版社2024年版，第260页；②曹守晔主编：《公司法修改条文理解与适用》，法律出版社2024年版，第170页；③宋晓明、张勇健、杜军：《〈关于适用公司法若干问题的规定（三）〉的理解与适用》，载《人民司法》2011年第5期〕
7.如何判断公司分配行为是否构成抽逃出资？
抽逃出资的内部类型包括分配型、交易型和侵占型等三种类型。分配型抽逃出资指向的是利润分配、股份回购、减资等公司分配行为中的抽逃出资情形；交易型抽逃出资指向的是虚伪交易、关联交易等公司交易行为中的抽逃出资情形；侵占型抽逃出资，即股东以抽逃出资为目的故意直接侵占公司财产。
对于公司分配行为而言，是否构成抽逃出资的判断标准包括两项，一方面审查分配行为是否符合法定程序，另一方面审查分配行为是否符合财源限制，不符合任意一项即构成抽逃出资行为。首先，公司分配行为均需依法履行相应程序，比如公司决议与通知公告债权人等，如果公司某分配行为不符合《公司法》及公司章程所设置的程序性规定，该分配行为即属于抽逃出资；其次，即使公司分配行为符合法定与章定程序，如果该分配行为违反了财源限制，亦应当认定为抽逃出资。
利润分配行为的财源限制是资产负债表中未分配利润科目，利润分配不得超出该科目分配资本公积金、实收股本等，减资与回购行为因其属性能够向股东返还股本，通常情况下其财源限制是减资与回购的股权比例所对应的公司净资产额，但公司章程中有明确规定且不损害债权人利益的情况下可以超出这一财源限制。在同一分配行为中，则须结合资产负债表进行更精细化的分析，比对股东取走的财产与所有者权益账户中的数额，如果部分分配违背了财源限制，则违背财源限制的部分构成抽逃出资，不违背财源限制的部分不构成抽逃出资。
〔参考文献：朱慈蕴主编、沈朝晖、陈彦晶副主编：《新公司法条文精解》，中国法制出版社2024年版，第92-94页〕
8.如何判断公司交易行为是否构成抽逃出资？
根据《公司法解释（三）》第十二条的规定，构成抽逃出资的公司交易行为，包括虚构债权债务关系的通谋虚伪交易行为和利用关联交易将出资转出的交易行为。对于公司交易行为而言，是否构成抽逃出资的判断标准包括两个层面，客观层面要审查公司与股东间交易是否具有真实商业目的与合理对价，主观层面要审查股东是否具有攫取公司资产的主观意图，需同时满足两项标准才构成抽逃出资行为。
首先，股东与公司之间的交易如果不具有真实的商业目的，仅仅是“虚构债权债务关系”这种通谋虚伪行为，当然属于抽逃出资行为，此外，虽具有合理商业目的但交易对价显著不合理的行为，亦可能属于抽逃出资行为，比如通过对价显著不合理的关联交易使股东受益而使公司受损。
其次，该交易中股东需具有攫取公司资产的主观意图，如果股东在交易行为中根本不具有抽逃出资的主观恶意，该交易只能以公司失败的关联交易论处，抽逃出资规则并不惩处正常的商业交易。
〔参考文献：朱慈蕴主编、沈朝晖、陈彦晶副主编：《新公司法条文精解》，中国法制出版社2024年版，第94页〕
9.公司借款给股东是否构成股东抽逃出资？
股东抽逃出资与股东借款是两种根本不同的法律关系，不应仅以股东向公司借款就认定股东构成抽逃出资。区分股东抽逃出资与股东借款，应当综合斟酌以下11个因素：
（1）金额。股东取得的公司借款占其出资财产大部（51%以上）的，抽逃出资概率高；反之，借款概率高。
（2）利息。股东取得公司借款无利息约定的，抽逃出资概率高；反之，借款概率高。
（3）还本付息的期限。股东取得公司借款无偿还期限约定的，抽逃出资概率高；反之，借款概率高。但如果约定的还本付息期限过长，甚至超过自然人的寿命或者法人存续期间，则除非其提供了充分有效的担保手段，否则应将其认定为抽逃出资。
（4）担保。股东取得公司借款时未提供担保手段的，抽逃出资概率高；反之，借款概率高。
（5）程序。股东取得公司借款时未履行公司内部决策程序的，抽逃出资概率高；反之，借款概率高。
（6）主体。以从公司取得借款的股东有无控制权为准，控制股东、当权派股东取得公司借款的，抽逃出资概率高；非控制股东、在野党股东取得公司借款的，借款概率高。
（7）会计处理方式。以公司对股东取得借款的会计处理方式为准，公司财务会计账簿及报表将股东取得的公司借款作为公司应收款处理、确认公司对该股东债权事实的，借款概率高；反之，抽逃出资概率高。
（8）透明度。以股东取得公司借款行为是否告知其他股东为准，告知全体股东的，借款概率高；反之，抽逃出资概率高。
（9）行为发生期限。以股东出资行为与股东取得公司借款行为之间的间隔期限为准，间隔期限较长的，借款概率高；反之，抽逃出资概率高。
（10）对公司偿债能力与可持续经营能力的影响。股东从公司取得借款导致公司资不抵债或者无法正常经营的，抽逃出资概率高：反之，借款概率高。
（11）借款合同。股东与公司签署了借款合同，借款概率高；反之，抽逃出资概率高。
上述因素具有一定的实证基础，但没有任何一项因素是绝对可靠的，因此，需要综合考量。在借款行为与抽逃出资行为之间的界限难以划清时，应按照疑罪从无的现代刑事法治理念，将其作为借款行为处理。
例如，在“湖北省建工第五建设有限公司厦门分公司诉庄某安、第三人厦门嘉隆房地产开发有限公司等股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任赔偿纠纷案”（福建省厦门市中级人民法院〔2009〕厦民初字第260号〔一审〕、福建省高级人民法院〔2011〕闽民终字第81号〔二审〕）中，法院查明，作为嘉隆公司注册资本金的1991.2万港元汇入该公司后，即大量地以“借款”等名义退还投资单位。法院同时明确，股东与公司之间的款项往来属于借款还是抽逃出资，应从有无借款合同、有无还款期限、有无支付利息、公司是否催讨债务、有无担保、公司有无召开董事会或股东会进行讨论、进出款项的数额大小及款项进出的时间关系等方面综合进行判断。但被告庄某安以及第三人嘉隆公司均未能举证证明嘉隆公司与所谓的投资单位之间存在借款合同、担保合同、还款期限、利息支付以及公司就所谓的借款召开董事会或股东会予以讨论的事实。因此，在本案中，嘉隆公司股东庄某安的行为属于抽逃出资而非借款。
〔参考文献：①最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》（注释版），人民法院出版社2016年版，第200页；②刘俊海著：《新公司法的制度创新：规范内涵与合规治理》，中国法制出版社2024年版，第223-225页；③云闯著：《新公司法司法实务与办案指引》，法律出版社2024年版，第87-88页；④曹守晔主编：《公司法修改条文理解与适用》，法律出版社2024年版，第171-172页〕
10.如何判断名为股东借款实为股东抽逃出资？
实践中，股东以向公司借款为名，实施抽逃出资的行为，一般表现为股东从公司转移资金后，公司财务将其处理为挂账长期不还，或者经过一段时间后做坏账处理。对此，结合《公司法解释（三）》第十二条的规定，应当以是否损害公司权益作为认定股东抽逃出资的根本标准。具体来讲，股东虽然名义上是向公司借款，但久借不还，实质上造成公司财产减损或者债务增加，致使公司因缺乏必要的资金而发生严重经营困难，甚至导致公司不能清偿债务，从而损害公司权益，进而损害公司其他股东和债权人利益的，应当认定为抽逃出资行为。
〔参考文献：赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法诉讼实务指南》，法律出版社2024年版，第69页〕
11.公司违法减资后股东从公司取回出资财产，是否构成抽逃出资？
学理研究上对股东抽逃出资的认识一般分为两种：一种强调股东在抽回出资后仍持有股份，另一种则对股东在抽回出资后是否持有股份在所不问。基于对抽逃出资的不同认识，实践中有观点认为，公司违法减资后股东从公司取回出资财产的，构成抽逃出资，应当按照抽逃出资的相关规定承担责任。虽然从经济效果上看，抽逃出资与违法减资都会产生资产非经营性地由公司向股东流动的效果，但违法减资并非抽逃出资。减资或公司回购股份后，股东均不再持有公司股权。而股东抽逃出资后，仍持有股份。因股东出资后出资财产即归属公司所有，故股东抽逃出资实质上是侵犯公司财产权，属于侵权行为。新《公司法》第二百二十六条明确规定了违法减资的后果，即：“违反本法规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。”对违法减资后果明确规定之后，不应再将违法减资作为抽逃出资的一种表现形式。
〔参考文献：最高人民法院民事审判第二庭编著：《中华人民共和国公司法理解与适用（上）》，人民法院出版社2024年版，第248-249页〕
12.股东以土地使用权的部分年限对应价值作价出资，期满后收回土地是否构成抽逃出资？
对此，最高人民法院民二庭在2009年7月29日（2009）民二他字第5号函中作了答复。该答复指出，根据我国公司法及相关法律法规的规定，土地使用权不同于土地所有权，其具有一定的存续期间即年限，发起人将土地使用权出资实际是将土地使用权的某部分年限作价用于出资，发起人可以将土地使用权的全部年限作价用于出资，作为公司的资本。发起人将土地使用权的部分年限作价作为出资投入公司，在其他发起人同意且公司章程没有相反的规定时，并不违反法律法规的禁止性规定，此时发起人投入公司的资本数额应当是土地使用权该部分年限作价的价值。在该部分年限届至后，土地使用权在该部分年限内的价值已经为公司所享有和使用，且该部分价值也已经凝结为公司财产，发起人事实上无法抽回。由于土地使用权的剩余年限并未作价并用于出资，所以发起人收回土地使用权是取回自己财产的行为，这种行为与发起人出资后再将原先出资的资本抽回的行为具有明显的区别，不应认定为抽逃出资。发起人取回剩余年限的土地使用权后，公司的资本没有发生变动，所以无须履行公示程序。
〔参考文献：刘俊海著：《新公司法的制度创新：规范内涵与合规治理》，中国法制出版社2024年版，第230页〕
来源：法学45度
编辑：芷清
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