李靖宇
一、问题的提出：一起引发深思的典型案例
笔者近期接触到一个颇具争议的案件。被告人张某是一家夜总会的出资人。他投入了100万元人民币。该夜总会因组织卖淫被查获。全案非法所得高达8000余万元。但张某实际分得的利润仅为15万元。这个数字仅占全案非法所得的约0.19%。更重要的是，张某的出资占夜总会总投资的20%。按照正常的投资比例，他应分得利润的20%左右。但实际获利却远远低于这个比例。这就产生了一个核心问题：出资人的违法所得远远低于全案非法所得，且与其出资比例严重不匹配，能否证明该出资人对于夜总会存在卖淫行为并不知情？辩护律师能否据此做出罪辩护？
与此相关，司法实践中还存在一种论调。有人认为，即使出资人的违法所得与出资不匹配，这只能证明出资人被手下欺骗了。这属于出资人被欺骗后产生的其他违法犯罪问题。它与本案的组织卖淫行为无关。因此，出资人仍应承担刑事责任。这种观点是否正确？本文将对此进行深入分析。
二、组织卖淫罪中出资人的法律地位与定性
（一）组织卖淫罪的构成要件与行为边界
要回答上述问题，我们首先需要明确组织卖淫罪的构成要件。根据2017年7月25日起施行的《关于办理组织卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》，组织卖淫罪的核心在于"组织"行为。该行为表现为"以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上"。从这一规定可以看出，组织卖淫罪的实行行为是"组织"。它包含两个方面的内容：一是手段行为，如招募、雇佣、纠集等；二是目的行为，即管理或者控制他人卖淫。
该解释明确强调了组织行为的"管理性"或"控制性"。这意味着，组织卖淫罪的本质特征在于行为人对卖淫人员和卖淫活动实施了管理或控制。如果行为人仅实施了出资行为，而未参与任何管理或控制活动，那么他的行为是否符合组织卖淫罪的构成要件？这是一个值得深入研究的问题。
（二）出资行为的法律属性辨析
出资行为在组织卖淫罪中的定性是一个争议较大的问题。有观点认为，出资行为为组织卖淫活动提供了资金支持。它是组织卖淫活动顺利开展的重要组成部分。因此，出资人应当认定为组织卖淫罪的共犯。但笔者认为，这种观点存在逻辑上的跳跃。
出资行为本身是一种中性的经济行为。在市场经济环境下，出资人进行股权投资是一种常见的商业活动。出资人可以是天使投资人，也可以是风险投资人。他们往往只关心投资回报，而不参与具体经营管理。将这种普遍存在的出资行为直接等同于组织卖淫罪的实行行为，显然缺乏理论依据。
从刑法理论来看，组织卖淫罪的实行行为是"组织"。它要求行为人对卖淫活动进行管理或控制。而单纯的出资行为，并不包含管理或控制的要素。正如有学者指出的，"单纯的出资行为属于'协助组织卖淫罪'的实行行为，而非组织卖淫罪的实行行为"。这一观点具有说服力。它准确区分了组织行为与协助行为。
（三）出资人主观明知要件的司法认定
出资人是否构成组织卖淫罪，主观明知是关键要件。2017年的司法解释虽未明确规定出资人的主观明知标准，但司法实践对此已有较为一致的认识。正如某判决中的所言："主客观相统一是追究被告人刑事责任的基本原则。在组织卖淫犯罪定性过程中，出资行为是否能够入罪，应首先从出资行为的主观方面进行判断，只有当单纯出资股东对组织卖淫行为明知的情形下，该出资行为才能入罪，否则不符合组织卖淫罪法定构成要件，失去入罪的主观条件"。
这一观点表明，出资人的主观明知是认定其构成犯罪的前提条件。如果出资人对组织卖淫行为不明知，则其出资行为不能入罪。这是主客观相统一原则的必然要求。那么，如何认定出资人的主观明知？这是一个需要深入分析的问题。
主观明知是一种主观心理状态。它无法被直接观察或测量。司法实践中，认定主观明知通常需要借助客观事实进行推定。常见的推定因素包括：行为人是否参与分成、是否制定管理制度、是否知晓卖淫活动细节等。但是，这些因素主要适用于参与经营管理的出资人。对于仅出资而不参与经营管理的出资人，如何认定其主观明知？这是一个亟待解决的问题。
三、违法所得与出资额严重不匹配的事实对主观明知认定的证明价值
（一）违法所得作为主观故意认定的间接证据
在刑法理论中，主观故意包括认识因素和意志因素。认识因素是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果。意志因素是指行为人希望或放任这种结果发生。组织卖淫罪的主观方面表现为直接故意。它要求行为人明知自己在实施组织他人进行卖淫活动的行为，并且希望这种结果发生。
对于出资人而言，如果他明知夜总会存在卖淫活动而进行投资，那么他至少具有间接故意。如果他还参与了管理，则可能构成直接故意。但如果出资人对卖淫活动不知情，那么他就缺乏主观故意。在这种情况下，即使客观上他的出资对卖淫活动起到了帮助作用，也不能认定其构成犯罪。
违法所得的数额及其与出资额的比例，可以作为认定主观明知的间接证据。理由如下：
第一，从常理来看，如果出资人明知夜总会从事组织卖淫活动，那么他应当知道该活动的获利情况。组织卖淫是一种高利润的违法活动。如果出资人是出于牟利目的而投资，那么他会要求按照出资比例分享利润。如果他实际分得的利润远远低于应得比例，这就不符合常理。一个明知且故意参与犯罪的人，不会容忍自己的利益被严重侵占。
第二，从经济人的假设来看，出资人进行投资是为了获得回报。如果他明知投资的是犯罪活动，他会权衡风险与收益。在高风险下，他会要求更高的回报。如果实际回报远低于预期，他会选择退出或举报。他不会继续投资且接受低回报。这不符合经济人的理性行为。
第三，从犯罪的特征来看，共同犯罪人之间通常存在共同的犯罪故意和共同的利益分配。如果出资人的利益被其他共犯严重侵占，这说明他与其他共犯之间缺乏共同犯罪的合意。他被排除在核心利益圈之外。这可以作为他不知情或被欺骗的佐证。
（二）经济合理性与投资回报率在主观明知推定中的地位
在掩饰、隐瞒犯罪所得罪和洗钱罪的司法实践中，司法解释明确将"交易价格明显不符"作为推定行为人"明知"财物系犯罪所得的情形之一。例如，以明显低于市场价格收购财物，可以推定收购人明知财物来源不明或非法。这是基于生活常识和经验法则的推定。
那么，反向逻辑是否成立？即"交易价格相符"或"投资回报率正常"能否作为论证行为人"不明知"的依据？笔者认为，答案是肯定的。虽然刑法和司法解释未明确规定"违法所得显著低于投资额"作为推断行为人"不明知"的考量因素，但这并不意味着这一因素没有证明价值。
从逻辑上讲，如果"异常的交易价格"可以推定"明知"，那么"正常的交易价格"或"异常低的投资回报"至少可以作为反驳"明知"推定的反证。这是一种反向的推理。它符合刑法理论中的"合理怀疑"原则。
在司法实践中，法官在认定被告人主观明知时，确实会考虑多种因素。有观点指出，认定明知需综合考虑行为异常性、行为人特质、认知能力、经济利益、专业背景、供述等。其中，"经济利益"就是一个重要的考量因素。如果出资人的经济利益与其他共犯严重不匹配，这就构成了一种"异常"。这种异常可以用来反驳控方关于出资人主观明知的指控。
（三）违法所得与出资额不匹配能否证明出资人被欺骗
这是本文的核心问题。笔者的回答是：违法所得与出资额严重不匹配，可以成为证明出资人被欺骗的重要证据，进而证明其对组织卖淫活动不明知。
首先，我们需要分析出资人被欺骗的可能性。在组织卖淫案件中，实际经营者往往与出资人存在信息不对称。实际经营者控制着夜总会的日常运营。他们掌握着真实的财务数据和经营情况。出资人特别是隐名股东或幕后投资人，往往只能依赖实际经营者提供的信息进行判断。如果实际经营者故意隐瞒夜总会从事卖淫活动的事实，出资人很可能被蒙在鼓里。
其次，违法所得与出资额不匹配可以印证被欺骗的事实。如果出资人明知夜总会从事卖淫活动，他会要求按照出资比例分享高额利润。但实际情况是，出资人分得的利润远低于其应得比例。这说明实际经营者并未将出资人视为真正的共犯。他们欺骗了出资人，将大部分利润据为己有。这种利益分配的不公平，恰恰证明了出资人可能不在"圈内"。
再次，有案例表明，如果股东出资入股、不具体经营、所占比例小、仅参与分红且不知情，可能不构成犯罪。这说明，未参与经营管理的出资人，在不知情的情况下，可以不承担刑事责任。而"不知情"的认定，需要综合各种证据进行判断。违法所得与出资额严重不匹配，就是其中一项重要的证据。
最后，需要指出的是，违法所得与出资额不匹配并不能单独证明出资人不知情。它需要与其他证据相互印证。例如，出资人是否参与了夜总会的管理活动？出资人是否知晓卖淫人员的存在？出资人是否与实际经营者有过关于卖淫活动的交流？如果出资人既未参与管理，又分得远低于出资比例的利润，同时还缺乏其他知情证据，那么可以合理推断出资人对组织卖淫活动不知情。
四、出资人被共犯欺骗情形下的出罪路径
（一）出资人被欺骗的法律性质
出资人被共犯欺骗，在法律上应该如何定性？笔者认为，这涉及共同犯罪中的认识错误问题。
在刑法理论中，共同犯罪要求各共犯人之间存在共同的犯罪故意。这种共同故意包括两个方面的内容：一是各共犯人都明知自己与他人共同实施犯罪；二是各共犯人都对犯罪结果持希望或放任的态度。如果出资人被欺骗，他对夜总会从事卖淫活动缺乏认识。在这种情况下，出资人与实际经营者之间不存在共同犯罪的故意。
陈兴良教授在《共同犯罪论》中指出，共犯的性质不仅涉及狭义共犯与正犯的关系，还涉及其本质属性和罪责根据。他主张共犯从属性与独立性统一说。按照这一理论，出资人如果对犯罪行为缺乏认识，就不具备共犯的主观条件。他不能被认定为共犯。
（二）出资人对被欺骗的事实不承担刑事责任的理论依据
出资人被欺骗后，是否应当承担刑事责任？这是一个需要认真分析的问题。笔者认为，出资人不应承担刑事责任。理由如下：
第一，从主观方面来看，出资人缺乏犯罪故意。犯罪故意要求行为人对犯罪事实有认识。出资人被欺骗，他对夜总会从事卖淫活动没有认识。既然没有认识，就不可能存在故意。根据刑法第十四条的规定，故意犯罪是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生。出资人不明知，因此不构成故意犯罪。
第二，从客观方面来看，出资人的行为在客观上可能对卖淫活动起到了帮助作用。但是，这种帮助作用是在出资人不知情的情况下发生的。刑法中的因果关系包括事实因果关系和价值因果关系。出资人的出资行为与卖淫活动之间存在事实因果关系。但是，由于出资人缺乏主观故意，这种因果关系不能归责于出资人。
第三，从中立帮助行为理论来看，出资行为属于一种中性的商业行为。张明楷教授认为，日常生活行为是否构成帮助犯，取决于行为是否具有明显的法益侵害性以及行为人是否具有帮助犯的故意。如果出资人对卖淫活动不知情，他的出资行为就不具有法益侵害的故意。因此，不能认定为帮助犯。
第四，从责任主义原则来看，刑事责任的基础是行为人的主观罪过。没有罪过就没有犯罪。出资人被欺骗，他在主观上没有罪过。根据责任主义原则，不应对其追究刑事责任。
（三）出资人被欺骗后继续投资的性质界定
有一种观点认为，出资人被欺骗后，如果继续投资或没有撤资，就说明他认可了夜总会的卖淫行为。笔者认为，这种观点是错误的。
首先，出资人被欺骗后继续投资，可能是基于对夜总会其他合法业务的信任。夜总会可能同时经营合法业务和违法业务。出资人可能对违法业务不知情，而对合法业务抱有信心。在这种情况下，继续投资并不等于认可卖淫行为。
其次，出资人可能被持续欺骗。实际经营者可能一直向出资人提供虚假信息，隐瞒卖淫活动的存在。在这种情况下，出资人根本没有机会了解真相。
再次，投资行为具有一定的锁定效应。出资人一旦投入资金，就很难轻易撤回。特别是在股权投资的情况下，撤资需要经过一定的程序。出资人可能在发现被骗后，因为各种原因无法及时撤资。但这并不等于他认可了违法行为。
最后，即使出资人后来发现了卖淫活动的存在，也不等于他事前就知情。刑法处罚的是犯罪行为发生时的故意，而不是事后的知情。出资人事后发现真相，不能反推他事前就知情。
五、对"出资人被欺骗后的其他违法犯罪行为"论调的批判
（一）该论调的逻辑谬误
司法实践中存在一种观点：即使出资人的违法所得与出资不匹配，这只能证明出资人被手下的共犯欺骗了。这属于出资人被欺骗后产生的其他违法犯罪问题。它与本案的组织卖淫行为无关。笔者认为，这种论调存在严重的逻辑谬误。
第一，这种观点混淆了因果关系。出资人被欺骗，恰恰说明他对组织卖淫活动不知情。不知情就意味着没有犯罪故意。没有犯罪故意，就不构成组织卖淫罪。这是一个完整的逻辑链条。将出资人被欺骗的事实割裂出来，说成是"其他违法犯罪行为"，这是在人为地割裂事实。
第二，这种观点偷换了概念。出资人被欺骗，是指他被实际经营者隐瞒了卖淫活动的真相。这是一种受害状态，而不是一种违法犯罪行为。出资人在被欺骗的状态下继续投资，可能构成一种投资失误或商业风险，但这不是刑法意义上的违法犯罪。
第三，这种观点颠倒了主次。组织卖淫罪的核心是"组织"行为。出资人没有参与组织行为，也没有组织故意。他仅因出资行为就被追究刑事责任，这已经是对法律条文的扩大解释。现在，出资人明明是被欺骗的受害者，却被说成是违法犯罪者，这是对刑法保护功能的扭曲。
（二）该论调违反主客观相统一原则
主客观相统一原则是我国刑法的基本原则。它要求在认定犯罪时，必须将行为人的主观罪过与客观行为统一起来。主观罪过是刑事责任的基础，客观行为是刑事责任的客观依据。两者缺一不可。
"出资人被欺骗后的其他违法犯罪行为"这一论调，严重违反了主客观相统一原则。它忽视了出资人的主观心理状态。出资人被欺骗，意味着他在主观上对卖淫活动缺乏认识。既然缺乏认识，就不可能存在犯罪故意。没有犯罪故意，就不能追究刑事责任。
这种论调试图将出资人的出资行为与主观故意割裂开来。它认为，只要出资人出资了，就应当承担责任。至于出资人是否知情，那是另一个问题。这种观点是完全错误的。出资行为本身是中性的。它只有在与犯罪故意结合时，才可能构成犯罪。如果出资人对卖淫活动不知情，他的出资行为就只是一种普通的商业投资行为。它不具有任何刑法上的可谴责性。
（三）该论调有悖罪责刑相适应原则
罪责刑相适应原则要求，刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。在组织卖淫罪中，组织者是主犯，应当从重处罚。帮助者是从犯，可以从轻或减轻处罚。而不知情者不构成犯罪，不应当受到处罚。
"出资人被欺骗后的其他违法犯罪行为"这一论调，试图将出资人的行为单独定罪。这是在规避罪责刑相适应原则的要求。如果出资人构成组织卖淫罪，就应当按照其在共同犯罪中的作用处罚。如果出资人不构成组织卖淫罪，就应当无罪释放。不存在所谓的"其他违法犯罪行为"。
这种论调实际上是在搞有罪推定。它先入为主地认为出资人一定有罪，然后寻找各种理由来证成这种有罪推定。这与现代刑法保障人权的理念背道而驰。
六、辩护策略与司法建议
（一）辩护策略
作为一名刑辩律师，我认为在处理此类案件时，应当采取以下辩护策略：
第一，重点审查出资人的主观明知。主观明知是认定出资人构成犯罪的关键。辩护人应当全面收集证据，证明出资人对卖淫活动不知情。例如，收集出资人与实际经营者的往来通信、会议记录、财务报表等。如果这些材料中没有提及卖淫活动，就可以作为出资人不知情的证据。
第二，充分利用违法所得与出资额不匹配的事实。辩护人应当聘请专业会计师，对夜总会的财务状况进行全面审计。如果审计结果显示出资人的实际获利远低于其应得比例，就可以作为出资人被欺骗的重要证据。
第三，区分组织卖淫罪与协助组织卖淫罪。即使出资人对卖淫活动知情，如果仅出资而不参与管理，也不应认定为组织卖淫罪。最高人民法院、最高人民检察院的司法解释明确规定，组织行为的核心是管理或控制。出资行为不属于管理或控制行为。因此，即使出资人构成犯罪，也应认定为协助组织卖淫罪，而非组织卖淫罪。
第四，引用中立帮助行为理论进行辩护。张明楷教授认为，中立的帮助行为是否构成帮助犯，需要综合考虑多种因素。出资行为是一种中性的商业行为。在出资人不知情的情况下，它不具有可罚性。即使出资人知情，如果仅出资而不参与其他活动，其行为的可罚性也需要谨慎评估。
（二）司法建议
为统一司法标准，避免同案不同判的现象，笔者提出以下建议：
第一，明确出资人构成组织卖淫罪的主观明知标准。建议最高人民法院出台司法解释或发布指导性案例，明确出资人构成组织卖淫罪的主观明知标准。特别是要明确，在何种情况下可以推定出资人知情，在何种情况下可以反驳这种推定。
第二，将"违法所得与投资额严重不匹配"纳入主观明知的考量因素。虽然刑法和司法解释尚未明确规定这一因素，但司法实践中有必要将其作为认定主观明知的参考因素。如果出资人的实际获利远低于其应得比例，可以结合其他证据，综合判断出资人是否知情。
第三，区分组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的界限。建议明确：仅出资而不参与管理的行为，不构成组织卖淫罪。它可能构成协助组织卖淫罪，也可能不构成犯罪。具体取决于出资人是否知情以及出资行为是否对卖淫活动起到了实质性的帮助作用。
第四，保护不知情出资人的合法权益。在司法实践中，应当充分保障出资人的辩护权。如果出资人提出其被欺骗的辩解，法院应当认真审查。不能简单地以"事后知情"或"其他违法犯罪行为"为由，回避对出资人主观明知的认定。
七、结论
出资人的违法所得远远低于全案非法所得，且与其出资比例严重不匹配，这一事实具有重要的证据价值。它可以作为证明出资人对组织卖淫活动不知情的重要证据，进而成为出资人做出罪辩护的有力依据。
"出资人被欺骗后的其他违法犯罪行为"这一论调，存在严重的逻辑谬误。它违反了主客观相统一原则和罪责刑相适应原则。它试图将出资人被欺骗的事实，转化为出资人的罪责。这是对刑法保护功能的扭曲，是对被告人权利的侵害。
在司法实践中，我们应当坚持主客观相统一原则。对于仅出资而不参与管理的出资人，如果其确实对组织卖淫活动不知情，就不应追究其刑事责任。如果出资人提出其被欺骗的辩解，且有相应证据支持，司法机关应当认真审查。违法所得与出资额严重不匹配的事实，应当作为认定出资人是否知情的重要考量因素。
李靖宇，北京市京都律师事务所合伙人，中国社会科学院研究生院法学硕士，主攻刑事证据法学，长期专注性犯罪、职务犯罪两大领域的理论研究与精细化辩护，理论功底深厚、实务经验精湛，以极强的证据审查、庭审质证与交叉询问能力见长。
性犯罪辩护：精通强奸罪、强制猥亵罪、猥亵儿童罪、组织/协助组织卖淫罪、引诱容留介绍卖淫罪、传播淫秽物品牟利罪等全罪名辩护，尤其擅长办理醉酒型强奸（轮奸）、公共场所猥亵、网络隔空性侵、职场/熟人/娱乐场所诬告（仙人跳）、亲生亲属情感诬告等高度敏感、证据对抗激烈的性犯罪案件，精准把握性同意认定、证据质证、主观故意界定等核心辩护要点。
职务犯罪辩护：精研受贿罪新型复杂案件，擅长政商旋转门型、商业机会型、利用影响力创设商业机会收益型、收取加速费型、股权代持型、虚拟币交付型受贿及利用影响力受贿案件辩护，深耕犯罪数额认定、职务便利界定、出罪路径构建等核心实务问题，具备办理省部级、厅局级干部及大型国企高管职务犯罪督办案件的丰富经验。
执业以来，办理大量案件实现不批捕、取保候审、撤销案件、不起诉、无罪判决，始终以专业、审慎、极致的刑辩理念，全力维护当事人合法权益与司法公正。
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