专家点评：一群竞争者公司一起制定标准，就像一起修路，本身就很敏感——因为他们是竞争对手。之所以被允许，是因为满足三点：路修得好（技术有用） 、大家都能用（广泛采用） 以及不被人拿来设卡收费、排挤别人（不伤害竞争）。有法院认为：多发禁令，可以逼企业乖乖付“过路费”（拿许可）。但作者反对这一逻辑：修路的目的不是为了收过路费。并且标准制定的目标，从来不是让专利更容易收费。
德国联邦最高法院在 VoiceAge EVS v. HMD 一案中，为支持给予禁令救济所提出的理由之一，是其认定禁令对于促使实施者达成许可是必要的。但SEP许可并不是标准制定的目标。我再强调一遍——SEP许可并不是标准制定的目标。参与标准制定者所进行的SEP许可之所以被容忍，仅仅是因为人们认为它有助于实现标准制定的某些目标。但我们不应忽视标准制定的其他目标以及竞争法的要求。现在是时候回到德国法院所忽略的那些基本原则（参见此前文章 *Back to Basics – An Overview of Competition Law, Standard Development and Standard Setting*）。
标准制定涉及一群竞争者——通常既包括横向竞争者，也包括纵向竞争者——共同协作开发技术。对于全球最重要的各类标准而言，这一竞争者群体几乎总是由相关领域中许多最大的公司构成。即便不考虑专利可能带来的市场力量，这些竞争者整体上通常也在相关技术市场中占据支配地位（而其中一些成员往往从个体角度来看也具有市场支配地位）。当这样一个具有集体市场支配地位的竞争者群体联合开发新技术时，显然会引发竞争法方面的担忧。
然而，在以恰当的方式进行标准制定和专利许可并配有合理保障机制的前提下，标准制定通常会得到竞争法执法机构的“豁免”，因为标准能够惠及消费者和公共利益。要实现这一点，需满足三个基本条件：（a）开发对“市场、消费者及整个社会有益”的有用技术（“标准”）（引自 ETSI 的使命声明）[1]；（b）标准的广泛采纳（即实施），从而形成有活力的市场并为消费者提供选择；（c）建立机制，确保标准制定不会带来反竞争效果或造成显著的反竞争损害。
我再强调一次：专利许可并不属于这些基本条件的一部分，也不是任何标准制定组织的目标之一。SEP许可既不是有用技术的开发，也不是促进其广泛采纳的机制，更不是防止标准制定损害竞争的机制。标准制定组织参与者的专利许可之所以被容忍，是基于一种假设，即SEP许可有助于实现第一个目标——也就是说，有人认为SEP许可会激励企业参与标准制定[2]。然而，SEP许可本身既不是标准制定的核心内容，也不是竞争者企业协同制定标准行为之所以常常获得竞争法“豁免”的原因。
相比之下，FRAND义务则是标准能够经常获得竞争法豁免的核心原因之一。FRAND义务是最常被采用的保障机制，用以确保标准制定不会演变为反竞争行为或造成重大竞争损害。但如果缺乏对FRAND义务的有力执行，标准制定和SEP许可很容易转变为反竞争行为。
这些竞争法问题以及旨在防止反竞争风险的FRAND义务，意味着SEP并非普通专利。SEP源于一群竞争者的协同行为。FRAND义务在标准制定参与、标准技术被市场采纳以及防止竞争损害这三项要求之间起着重要的平衡作用。
然而，德国联邦最高法院并未考虑这些因素。相反，其将标准必要专利视同普通专利处理，既未考虑标准制定中的竞争法因素，也未认真审视FRAND义务。该法院甚至未适用既有的欧盟法律规定，包括比例原则和公共利益考量。 虽然比例原则和公共利益考量适用于所有专利，但是其在涉及承担FRAND承诺的SEP时尤为重要[3]。
与其关注如何促进SEP许可——这一点充其量只是支持标准制定目标和要求的某一方面——不如将重点放在如何促进标准的开发与市场广泛采纳，以及如何防止竞争损害。在所有涉及SEP的案件中一概发布禁令，并不能促进有用标准的市场采纳，反而会助长而非抑制反竞争行为。
注释：
[1] ETSI战略文件（Leaflet 8p A5 ETSI Strategy_ebook）
[2] 值得注意的是，目前几乎没有充分证据表明SEP许可确实能够促进健康的标准参与
[3] 法院虽形式上承认SEP的特殊性，但实际上仍以禁令这一最终结果压倒了对FRAND的实质性考量
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：Marta Beckwith
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