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我看网上有些文章,题目都取得很大。这个叫“制胜法庭”,那个叫“决战法庭”。这都是律师写的。有些开庭,看着很精彩,实际上没什么作用,是纯粹表演给当事人和家属看的。有些开庭,当事人懵懵懂懂,家属不明就里,但办案机关已经听的很明白了。

大家都想在法庭上取胜。但做到这点,主要靠的是什么呢?有观点认为,靠律师取证,该赋予律师在刑事诉讼中更大的调查取证权利,与办案机关的公权力形成制衡。有观点认为,靠质证程序,因为审判以证据为中心,在质证环节把采纳和排除的证据明确下来,案件也就大体有个眉目了。更多观点认为,靠的是法庭辩论阶段,律师慷慨激昂掷地有声的发言。

这些观点,都只抓住了刑事诉讼中的一个环节。实践中,“你在这个环节取胜,我在另一个环节击破”,“让你防不胜防”。所以,你们在一些判决中发现,“我已经把道理说的很清楚了,但他们找了个理由给否定了。”

取胜的关键环节,须具备三个特点:一个是具有很强的容纳性,所有其他环节的要点,都能在该环节展现,以此保证全面。另一个是具有很强的互动性,单纯靠某个方面的自说自话,既没有说服力,更不能保证真实。要通过多方互动保证客观。还有一个是有很强的机动性,律师和当事人有较大发挥空间,而不是“带着脚镣跳舞”,以此保证占据先机。

同时具备上述三个特点的,是法庭调查中的发问环节。能够在庭审过程中,容纳质证、辩论环节要点的是发问;能够体现互动和客观的,是发问;能够给律师和当事人更大机动空间,灵活发挥的,还是发问。

所以,庭审的最重要环节是法庭调查中的发问环节。把握好这个环节,有几个要点:

一是,以案卷材料为依托而又不拘泥于案卷材料。

刑事诉讼法规定了律师的调查取证权利,但实践中,对律师取得的证据很少采纳。所以有观点主张,要进一步保障和扩大律师这方面的权利。这没有抓住问题的实质。

你去想一下,如果你是法官,你更相信侦查机关依照法定程序、全程录音录像、盖着公章取得的证据;还是更相信律师和当事人作为私人提供的证据?你再去想一下,有多少案件,你的认识经历了一个“去伪存真”的反转过程?“自己都无法保证认识准确,怎么保证取证的真实?”

我们在刑事诉讼制度中所起的名字,都大同小异,只是根据不同主体的权限,略作了调整。就取证来看,对侦查机关来说,叫“收集证据”;对法院来说,叫“法庭调查”。律师收集证据的思路,不用另起炉灶,而是应当通过发问环节囊括在法庭调查之中。这样,既保证了法律效力,又确保了客观真实。

发问,既要以案卷材料为依托,又不要拘泥于案卷材料。把你想说的,案件存在疑点的地方,通过发问,在与当事人互动中,呈现出来。

这是把法庭调查与律师取证相结合,把法庭发问与律师取证相衔接后,对刑事诉讼制度的巧妙运用。

二是,层层递进呈现案件真相,以对公诉人观点形成制约。

公诉机关在法庭上对当事人的讯问,是有提纲的。根据职责需要,既不能超纲,更不能自由发挥。对比来看,律师对当事人的发问,机动性和灵活性更强。

发问环节,没有范围限定,没有时间限制。“这还不撒丫子使劲嘚瑟?”把你想说的该说的,把当事人想表达的,设计好层层递进的问题,统统容纳进来,充分在法庭上展现出来。

谁的主动性、机动性和灵活性更大,谁就占据先机。在法庭辩论阶段,“你说你的,我说我的”,能够做到的只能是平衡。而在发问阶段,律师能够做到的是“冲锋和制约”。

三是,跳出案件看案件,用好迂回策略。

很多问题,直来直去,不能保证客观。比如:你问当事人,“你干了没有?”,他说“我没干”。再如:你问他“你的违法所得数额大体多少?”,他说“我也记不清楚了”。这样直来直去的问题,没有价值,也没有趣味性。

对是不是他干的,你该问他“你当时在哪里?”、“和谁在一起”、“在干什么”、“有谁可以证明”、“有没有电子消费记录可以印证”,等等。

对违法所得数额,你该问他“营利模式是什么”、“同行业的大体利润率多少”、“你们与同行业相比,有哪些优势和劣势”、“成本如何收回”,以及“你们股权结构”、“分红账单”,等等。

记得在重庆一个案件的辩护中,我问了当事人一个问题,他不懂、旁听的家属也不懂,还很纳闷“怎么问这么一个问题”。在那个案子中,我要坐实的是他的自首。因为,从第一次被讯问,他就如实供述案件事实,并主动交代了一个境外代理人的情况。这个代理人的情况,成了定案关键证据,但由于涉外取证的限制,办案机关并没有找这个人取证。

“他连找都没有找,而又成了定案关键证据,这不是明确证明了如实供述吗?”

我问他:“境外代理人叫什么名字?”“男的女的?”

“他长得漂亮吗?”

他说:“Mary黄,女的。”

“长相,这个、这个……”他有些不好意思的说:“我只能说气质不错。”

这种回答,既证明了这个代理人真实存在,更证明了当事人的如实供述。