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案例选编
▸ 案例一：如何认定行政机关作出的列入“黑名单”决定的性质？
▸ 案例二：“不得申请行政许可”是否可以被纳入行政处罚的范围？
▸ 案例三：“按日连续处罚”是行政强制执行手段，还是行政处罚种类？
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衡石观点
▸区分“黑名单”的性质应当根据其使用方式进行
▸行政机关对于相对人的违法行为，在对外作出的决定中明确其“不得申请许可”，原则上构成行政处罚
▸“按日连续处罚”与《行政强制法》所规定的加处罚款或滞纳金这一间接强制执行手段存在区别，更符合行政处罚的特征
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结 语
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X会所是B公司投资的健身会所，B公司授权徐某全权负责经营该会所。2018年4月至6月，B公司通过转账支付了会所员工工资、社会保险、公积金等费用。2018年8月1日，C区劳动保障监察大队接到举报，反映B公司拖欠20余名劳动者2018年6月工资以及未将劳动合同交付劳动者。C区劳动保障监察大队受理举报后对B公司展开劳动保障监察。
经查，X会所项目的实际经营人为徐某。B公司存在无故拖欠22名劳动者（均为农民工）2018年6月至7月共计266,323.38元工资报酬的事实。C区劳动保障监察大队遂于2018年9月12日对B公司作出《劳动保障监察行政处理事先告知书》《列入拖欠农民工工资“黑名单”事先告知书》，告知拟对该公司作出行政处理决定，以及拟将其列入该市拖欠农民工工资“黑名单”认定的事实、依据、内容和陈述申辩的期限。由于B公司未在规定期限内提出陈述申辩，C区劳动保障监察大队于当月20日作出行政处理决定，责令B公司在收到行政处理决定书之日起三日内补发拖欠劳动者的工资报酬。2018年10月12日，C区劳动保障监察大队作出“黑名单”决定，并于此后报上级主管部门在网站上公示“黑名单”信息，包括B公司及其法定代表人姚某、实际经营人徐某的身份信息。B公司认为，上述“黑名单”决定作出程序违法，且对其社会信用及财产权益造成极大损害，影响其实际经营，故诉至法院请求判决撤销该决定，并责令删除网上公示信息。
法院经审理后认为
本案所涉“黑名单”决定的作出以及在官方网站上的公布，对B公司及其经营负责人的社会信用评价造成影响，该决定属于人民法院行政诉讼受案范围。C区劳动保障监察大队经调查，认定B公司本案雇用的劳动者均系农民工，且所拖欠的工资达到数额较大标准，符合列入拖欠农民工工资“黑名单”的条件，据此，将B公司列入“黑名单”，认定事实及适用法律正确。在作出本案被诉决定前，执法单位依法进行了事先告知，保障了B公司及其经营负责人的陈述、申辩权利，所作决定依法送达，最终公示内容对当事人信息亦依法进行必要的处理，程序合法。最终，法院判决驳回了B公司的诉讼请求。
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2023年10月11日，J省住房和城乡建设厅对某公司以欺骗手段取得建筑业企业资质问题进行立案调查。经查，当事人存在通过提交虚假业绩材料申请并取得电子与智能化工程专业承包一级资质的行为，违反了《中华人民共和国行政许可法》第三十一条第一款“申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责”和《建筑业企业资质管理规定》第十五条“企业申请建筑业企业资质，应当如实提交有关申请材料”的规定。
依据《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第二款“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销”、第七十九条“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚；取得的行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在三年内不得再次申请该行政许可；构成犯罪的，依法追究刑事责任”和《建筑业企业资质管理规定》第二十九条第二款“以欺骗、贿赂等不正当手段取得资质许可的，应当予以撤销”、第三十六条“企业以欺骗、贿赂等不正当手段取得建筑业企业资质的，由原资质许可机关予以撤销；由县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门或者其他有关部门给予警告，并处3万元的罚款；申请企业3年内不得再次申请建筑业企业资质”的规定，J省住房和城乡建设厅撤销当事人的电子与智能化工程专业承包一级资质，并对当事人作出警告、罚款3万元、3年内不得再次申请建筑业企业资质的行政处罚。
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2022年12月2日，某行政执法部门对某能源科技公司开展安全生产执法检查时，发现该公司存在多处安全隐患：➣干式除尘系统未规范采用泄爆、隔爆、惰化、抑爆等任一种控爆措施；➣除尘系统采用正压吹送粉尘，且未采取可靠的防范点燃源的措施；➣未制定并落实粉尘清扫制度，造成作业现场积尘严重。
依据《工贸企业重大事故隐患判定标准》第十一条第三项、第四项、第十项的规定，上述行为均应当判定为工贸行业重大事故隐患。依据《中华人民共和国安全生产法》第六十五条第一款第三项的规定，行政执法部门当场下达了《现场处理措施决定书》《责令限期整改指令书》，责令某公司暂时停产停业并于2023年1月2日前消除事故隐患；同时，依据《中华人民共和国安全生产法》第一百零二条的规定对该公司进行了处罚。2022年12月15日，行政执法部门安全巡查时发现该公司拒不执行监管指令，继续组织生产，行政执法人员立即对其行为进行制止并提出警告。2023年1月，行政执法部门对某公司进行复查，发现该公司未对上述重大事故隐患进行整改且未停产。依据《中华人民共和国安全生产法》第一百零二条和第一百一十二条的规定，行政执法部门于2月15日作出了责令停产停业整顿一个月并对其按日连续处罚的行政处罚决定。一个月整改到期后再次对某公司进行复查，发现该公司两处重大隐患仍然存在，未整改到位，但该公司还在继续组织生产活动。依据《中华人民共和国安全生产法》第一百一十三条第四项，行政执法部门提请县人民政府对该企业予以关闭，县人民政府于2023年8月28日作出关闭某能源科技有限公司的决定，并函告有关部门依法吊销其有关证照，该公司主要负责人汪某某五年内不得担任任何生产经营单位的主要负责人。
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01
“黑名单”最初并非法律用语，更多是日常的一种约定俗成的用法，用以指特定主体因某种原因（如被认为不诚信、不合格、有风险）而被记录在册，进而使该主体在享有权利、服务或机会方面受到限制。随着全社会愈发重视信用的价值，“黑名单”以其特有的优势，被行政机关、金融机构等作为信用管理的重要手段，并为此制定了相应的管理规范，“黑名单”也逐渐成为法律用语，例如国家市场监督管理总局制定的部门规章《市场监督管理严重违法失信名单管理办法》第五条，即将食品安全领域的相关违法行为被列入的严重违法失信名单，也称为“食品安全严重违法生产经营者黑名单”。
“黑名单”之所以成为一种行政管理手段，一方面是因为该手段具有记录功能，能够记载相关主体的不良记录，并为后续管理作出提示。另一方面则是“黑名单”在记录的基础上，可以被公示或者共享，以扩大其记录的提示范围，进而扩大限制权利的主体范围，由此衍生出联合惩戒功能，从而将信用状况与奖惩进行深度挂钩。例如前述《市场监督管理严重违法失信名单管理办法》第四条即规定，市场监督管理部门应当按照规定将严重违法失信名单信息与其他有关部门共享，依照法律、行政法规和党中央、国务院政策文件实施联合惩戒。
修订后的《行政处罚法》第九条对行政处罚的种类进行了列举，“黑名单”以及类似的诸如“违法失信名单”等未被列入其中，对于“黑名单”是否属于该条第六项规定的行政处罚，实践中不无争议。有观点认为，“黑名单”是独立于行政处罚的一种管理措施，但不是行政处罚；另有观点则认为“黑名单”属于行政处罚。
我们认为，区分“黑名单”的性质应当根据其使用方式进行。一些“黑名单”只是行政机关内部掌握，单纯作为该机关对其管理领域违法者的内部记录，并未将其公示、共享，也未对相对人作出将其列入“黑名单”的决定，此种情况下，“黑名单”只是内部行为，虽然实际上可能会对相对人产生影响（例如增加检查频次、相对人此后一段期限难以顺利承接政府项目或面临更为严格的审查等），但因不是对外作出，不符合行政处罚的“外部性”特征，故不能认定为行政处罚。对于明确向相对人作出将其列入“黑名单”的决定，且对外公示，甚至与其他部门共享，并实施联合惩戒的情形，因该列入决定已超越了让相对人纠正违法行为、消除违法后果和影响的范围，对其声誉产生不利影响的同时，使其在更广泛的领域（甚至超出“黑名单”所在的管理领域）权利受到限制，故其已具备了制裁性，同时也符合《行政处罚法》第二条规定的行政处罚的其他特征，因此，其可以被认定为行政处罚。
案例一中，人民法院在作出该案判决时，《行政处罚法》尚未修订，行政处罚的法定含义尚不明确，故人民法院未对被诉行为的性质作出认定。但根据该案的情况，B公司被列入拖欠农民工工资“黑名单”并被对外公示，除对其公司声誉产生影响外，按照该决定作出时人力资源社会保障部发布的《拖欠农民工工资“黑名单”管理暂行办法》的规定，还可能因相关部门基于该“黑名单”信息实施联合惩戒，从而面临在政府资金支持、政府采购、招投标、生产许可、资质审核、融资贷款、市场准入、税收优惠、评优评先等方面的一系列限制，因此，该决定性质上属于行政处罚。人民法院实际上注意到了决定对B公司权益的减损，并且也是参考了行政处罚的程序对决定的合法性进行审查。
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02
《行政许可法》第七十八条规定，行政许可申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请行政许可的，行政机关不予受理或者不予行政许可，并给予警告；行政许可申请属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在一年内不得再次申请该行政许可。第七十九条规定，被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚；取得的行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在三年内不得再次申请该行政许可；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
上述规定从许可基础法律规定的层面规定了“不得申请行政许可”作为采用不当方式申请行政许可者的一种法律责任。此外，对于取得许可后实施相关违法行为的情形，在吊销许可证之余，也往往规定了违法者一段时期甚至终生不得申请行政许可的法律责任，例如《道路交通安全法》第九十一条第二款规定，醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；五年内不得重新取得机动车驾驶证。
然而，对于“不得申请行政许可”是否属于行政处罚，司法实践不无争议。一种观点认为，行政机关对相对人作出的“不得申请行政许可”决定，构成对其权利的限制，且具有制裁性质，属于行政处罚。另一种观点认为，法律虽然明确“不得申请行政许可”属于法律责任的一种形式，但并不当然意味着其属于行政处罚，民事赔偿责任、刑事责任、纪律处分等同样经常出现在法律规定的“法律责任”一章中，《行政处罚法》第九条也未将“不得申请行政许可”明确列为行政处罚。当事人实施违法行为并被处罚后，即便“不得申请行政许可”一并载于决定中，但其系来自于法律的直接规定，决定中的内容属于提示、说明性质，并不直接影响当事人的权利义务，因此，不能将其认定为行政处罚。
我们倾向于认为，行政机关对于相对人的违法行为，在对外作出的决定中明确其“不得申请许可”，原则上构成行政处罚。虽然相较于警告、罚款、吊销许可证等《行政处罚法》列明的处罚种类，“不得申请行政许可”更像是在违法行为确定后，基于法律规定直接产生的法律后果，但区别于行政确认、登记或行政处罚作出后，默认产生不得申请行政许可效果的情形，包含“不得申请行政许可”内容的决定是行政机关针对特定当事人的特定违法行为明示对外作出的具有权利限制内容的行政行为，且该限制超出当事人违法的改正义务，具有制裁性，上述特点表明其符合行政处罚的一般特征。从法律规定的内容看，虽然“不得申请行政许可”一般不具有裁量空间，但这并不影响对其行政处罚性质的认定。
案例二中，行政机关作出处罚决定援引的《建筑业企业资质管理规定》第三十六条所规定的对企业以欺骗、贿赂等不正当手段取得建筑业企业资质的处罚内容包括警告，并处3万元罚款，本身也没有裁量空间，但不影响对其属于行政处罚的认定。最高人民法院《关于行政案件案由的暂行规定》亦将“不得申请行政许可”作为行政处罚二级案由下的三级案由。《生态环境行政处罚办法》第八条列举的生态环境行政处罚的种类则明确包含“一定时期内不得申请行政许可”，且该办法第四十六条还将该行政处罚列为听证范围。
当然，如果不得申请行政许可并非行政机关对外明示作出，而是如前所述，是基于其他行政行为默认产生的法律后果，此种情况下，“不得申请行政许可”就不能认定为属于行政处罚，对其救济应当针对导致产生该后果的行为进行，并根据结果确定不得申请行政许可效果的存否。
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“按日连续处罚”措施的设置主要是针对一些实施了较为严重的违法行为且拒不改正的当事人，通过加大罚款力度的方式，增加其违法成本，从而实现倒逼当事人整改的目的。2014年修订、2015年1月1日起施行的《环境保护法》首次规定了这一措施。该法第五十九条第一款规定，企业事业单位和其他生产经营者违法排放污染物，受到罚款处罚，被责令改正，拒不改正的，依法作出处罚决定的行政机关可以自责令改正之日的次日起，按照原处罚数额按日连续处罚。在此基础上，相关具体环保领域立法也规定了“按日连续处罚”措施。2021年修订的《安全生产法》亦增设了该措施，该法第一百一十二条规定，生产经营单位违反本法规定，被责令改正且受到罚款处罚，拒不改正的，负有安全生产监督管理职责的部门可以自作出责令改正之日的次日起，按照原处罚数额按日连续处罚。案例三即是援引该规定作出的决定。
虽然上述法律规定中明确使用了“处罚”字样，但对于“按日连续处罚”的性质并非没有争议，主要在于该措施属于行政强制执行，还是一种行政处罚。认为属于强制执行者的主要理由在于，按日连续处罚针对的是拒不改正的持续性违法行为，只不过按日计罚的加处罚款数额较高，提高了违法成本，体现了国家对其行为的“零容忍”，但目的类似于《行政强制法》所规定的加处罚款或滞纳金，故性质上宜认定为行政强制。赞同属于行政处罚者则认为，虽然《环境保护法》及其他法律所规定的这类“按日连续罚款”也具有一定的“执行”功能，但鉴于法律表达都置于“法律责任”一章，应当尊重立法的原意，故宜将其归类为行政处罚。
我们倾向于认为，“按日连续处罚”虽确有倒逼违法行为人执行责令整改决定的功能，但其与《行政强制法》所规定的加处罚款或滞纳金这一间接强制执行手段存在区别，更符合行政处罚的特征。一方面，二者的罚款限额不同。《行政强制法》第四十五条第二款规定，加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额，而《环境保护法》《安全生产法》所规定的按日连续处罚的数额并没有这一限制。另一方面，二者“加处”的原理不同。作为行政强制执行的加处罚款，针对的是当事人逾期不履行行政机关作出的金钱给付义务行政决定的情形，该行政决定作出时，当事人的违法等状态一般已经确定，并据此确定了金钱给付金额，此后的加处罚款核心功能就是督促履行金钱给付义务，当事人除了没有给付金钱外，一般没有新的违法状态。
而按日连续处罚主要针对的是拒不整改违法状态的情形，而非针对未缴纳罚款的问题，此种情形下，当事人的违法处于继续状态，其影响仍在持续甚至扩大，如仅能处以一次罚款，往往不符合过罚相当的原则，甚至让当事人感到违法成本低于守法成本，反而不去整改，因此有必要通过加重处罚，使其违法“得不偿失”，这与行政处罚的功能更加契合。
此外，无论是环境保护领域的违法排污，还是安全生产领域的未及时消除安全隐患，其违法行为均具有继续性，对于继续性行为是按照一行为还是按照数行为进行处罚，可以以查处作为分界，在按日连续处罚的适用情境中，责令改正决定的作出就是典型的“查处”界限，在已责令整改之后，当事人仍然继续其违法行为的，可以视为其实施了新的违法行为，从而再次加以处罚，当然，再次处罚的标准不完全等同于初次罚款，但罚款标准的设定体现的是立法对此类恶劣行为需要重罚的态度，并不改变其处罚的性质。在《环境保护法》2014年修订增设“按日连续处罚”规定之后，原环境保护部于同年制定的《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》对按日连续处罚的具体实施问题作出了细化规定，该规定第十六条明确要求，环境保护主管部门决定实施按日连续处罚的，应当依法作出处罚决定书。该规定在一定程度上也印证了立法将“按日连续处罚”作为行政处罚的意思。
需要注意的是，按日连续处罚虽然没有设定罚款限额，但不等同于行政机关可以以此代替其他必要的履职行为。行政机关在责令违法行为人改正违法行为后，应当对整改情况及时复查，对于始终拒不整改的，应当及时启动责令停产、关闭等措施，避免违法影响的进一步扩大。
以上三类行为仅是《行政处罚法》列举之外的众多行政处罚的示例，对其进行分析，旨在展示某行政行为属于行政处罚与否的判断思路。总体而言，对于列举之外的行政行为是否属于行政处罚的判断，要立足于《行政处罚法》第二条关于行政处罚定义的规定，同时可比照该法第九条列举的行政处罚种类，具体问题具体分析。此外，如认定某行政行为属于行政处罚，对其进行合法性审查时，还需注意《行政处罚法》第九条第六项规定的设定列举外行政处罚种类的法律规范层级，即只能由法律、行政法规设定，以判断行政机关作出行政处罚决定所援引罚则依据的有效性。
值班编辑：卜玉
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