“法院认为：从事审核的汤某系初次从事行政处罚决定审核的人员，未通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格，不具有对行政处罚决定的审核资格”
案件来源：毛伟、韶山市自然资源局资源行政管理:其他(资源)二审行政判决书 （2020）湘03行终125号
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01 案情简介
2017年11月20日，湖南的毛伟向当地乡政府申请，将宅基地旧房全部拆除，再建新房。当地村委会、派出所均审核盖章，但未获得国土部门批准。
2018年2月5日、11月14日，因当地进行美丽乡村建设，毛家三兄弟向乡政府缴纳自筹款3万元。
2019年3月，毛伟未经批准在原宅基地上拆旧建新。
2019年3月12日，韶山市自然资源局向毛伟发出《接受调查通知书》。
02 行政处罚
后经调查取证等程序，2019年7月17日，韶山市自然资源局以毛伟未经批准在涉案地块上建房的行为违法，对毛伟作出行政处罚，责令毛伟退还非法占用的土地给韶山，限期十五日内拆除非法占用204㎡土地上新建的建（构）筑物。
毛伟对此不服，提起诉讼。
03 一审判决
一审法院认为，原告毛伟为了配合美丽乡村建设对房屋进行修缮改造，但是在改造过程中，未依法办理批准手续重建房屋，又超出原有宅基地的用地面积，被告韶山市自然资源局依据《土地管理法》规定，对毛伟作出的行政处罚，事实认定清楚，程序合法，适用法律正确。
据此，判决：驳回原告毛伟诉讼请求。
04 二审争辩
毛伟不服，向市中院提起上诉，主要理由有，负责案件审核的法规股股长汤某，系初次从事行政处罚决定审核，且没有取得国家法律职业资格考试。
然而韶山市自然资源局辩称，法治审核汤某资质问题属实，但不影响行政处罚程序合法性。
05 二审说理
二审法院经审理认为，韶山市自然资源局程序违法，且违反处罚过当。
一、程序违法。一是涉案行政处罚涉及毛伟重大财产利益，应当经过集体讨论才能决定实施，但韶山市自然资源局未提交证据证实该事项。二是在作出行政处罚决定前，从事审核的汤某系初次从事行政处罚决定审核，未通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格，不具有对行政处罚决定审核资格。三是从本案调查取证到作出行政处罚决定，明显超过法定处理期限，且韶山市自然资源局未提交延长期限批准文书等证据。故被上诉人作出的涉案行政处罚决定，违反法定程序。
二、实体处罚过当。本案中，上诉人毛伟为了配合美丽乡村建设对房屋进行修缮改造，拆旧建新，已经过村民小组、村委会、派出所审核盖章，虽未取得有权机关审批，也超出原有宅基地用地面积，但上诉人的建房申请已在审批中，有权机关至今未对上诉人申请作出是否同意决定。上诉人作为本村常住农业人口，且符合一户一宅建房条件。上诉人在收到责令停止违法行为通知后，在已投入较大建房成本情况下，已按要求停止建设。在此情况下，被上诉人直接作出责令退还非法占用土地，限期拆除房屋的处罚决定，与立法目的不相符，也违法了行政比例原则，处罚明显不当。
06 二审判决
二审法院认为，被上诉人韶山市自然资源局作出的行政处罚，程序违法，且明显不当，依法应当予以撤销。原审认定事实基本清楚，程序合法，但适用法律错误，处理不当。依照规定，判决：
一、撤销一审行政判决；
二、撤销被上诉人作出的《行政处罚决定书》；
三、责令被上诉人韶山市自然资源局在本判决生效之日起六十日内依法重新作出处理。
07 小结
（一）农村盖房子的要求可真不少。希望早点厘清违建和应建的分界线。老百姓跑部门，难免会担心“门难进，脸难看，事难办”，可有些利益集团在村里私搭乱建当然也不行。
（二）法学考公仍是优势专业。随着各项行政法规对法律职业资格的要求逐渐落地，各个行政机关对于有证的法学人才需求会有增无减。
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