非法经营罪出罪系列谈（二）：无证经营成品油，从非法经营罪到危险作业罪的转型

蚂蚁刑辩团队 王鑫律师

上一期我们讨论了烟花爆竹领域的出罪问题，核心争议在于兜底条款的适用边界。本期聚焦成品油领域——与烟花爆竹不同，成品油领域在实务界已基本形成“不宜再以非法经营罪论处”的共识。共识固然清晰，但这场转型背后的逻辑脉络同样值得梳理：为什么过去会定非法经营罪？后来为什么又不定了？现行规范下还有哪些需要注意的细节？本文尝试作一回顾与厘清。

一、回顾过去：曾经清晰的入罪路径（2008—2018年）

在政策调整之前，无证经营成品油构成非法经营罪，是司法实务中相当稳定的裁判规则。2008年，最高人民法院刑事审判第二庭在《关于对未经行政许可审批经营成品油批发业务是否构成非法经营罪的意见》中明确指出，未取得《成品油批发经营批准证书》进行成品油批发经营业务，属于违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定限制买卖的物品的行为，可以非法经营罪追究刑事责任。2012年，公安部经济犯罪侦查局亦明确，未经审批经营成品油即构成“违反国家规定”。彼时，法律适用的逻辑链条简洁清晰：成品油属于特许经营物品，未经许可经营即违反国家规定，扰乱市场秩序情节严重的，构成非法经营罪。这一立场在近十年的司法实践中得到了普遍遵循。

二、转折节点：政策调整引发的规范基础动摇（2019—2020年）

转折始于2019年。国务院办公厅印发《关于加快发展流通促进商业消费的意见》，明确提出“扩大成品油市场准入，取消石油成品油批发仓储经营资格审批”。紧接着，2020年7月，商务部正式废止了作为具体实施依据的《成品油市场管理办法》。这一系列动作直接动摇了非法经营罪赖以存在的“违反国家规定”这一前置性要件的基础。最高人民检察院在“检答网”答疑中也如实反映了这种困惑，指出此问题涉及一类案件的法律适用，不仅关系罪与非罪，还涉及批发与零售的区分认定，情况复杂，建议下级院就此问题逐级向上请示。值得关注的是，即便在此之后，仍有部分办案机关继续沿用旧路径。例如，浙江省温州市瓯海区检察院在2020年11月审理的杨某胜等八人无证销售柴油案中，最初以非法经营罪起诉，后因法律适用发生变化导致不应当追究各被告人刑事责任，最终撤回起诉，法院裁定准许撤诉。这一案例生动地展现了政策调整对刑事认定的直接影响。

三、法理重构：从市场秩序到生产安全——法益识别与规范竞合

政策调整后，司法机关转而寻找新的规制路径。一方面，《危险化学品安全管理条例》以国务院令的形式发布，属于刑法中的“国家规定”；另一方面，《刑法修正案（十一）》新增的危险作业罪，为规制此类具有现实安全危险的行为提供了新的刑法工具。

2024年法答网发布的最高人民法院专家答疑意见，为这场争议提供了权威指引。答疑意见明确指出：考虑到《危险化学品安全管理条例》保护的法益主要是生产安全，而非市场经济秩序，从国家政策导向和法律规定看，将未经审批经营成品油的行为纳入非法经营罪宜持慎重态度。2022年12月，“两高”联合发布的依法惩治危害生产安全犯罪典型案例中，“高某海等危险作业案”所涉案情即为未经批准擅自存储、销售汽油，并引发事故，以危险作业罪定罪处罚，而非非法经营罪。

这一转型的法理基础在于法益识别。非法经营罪规定在刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，保护的法益是市场秩序；危险作业罪规定在第二章“危害公共安全罪”中，保护的法益是公共安全。无证经营成品油的行为，其社会危害性主要体现为储存、运输、销售过程中的安全风险，侵害的是公共安全法益，而非市场经营秩序法益。当行为的实质危害性在于安全生产领域时，适用危险作业罪显然更为准确。

四、现行规范下的复杂格局：汽油、柴油与危化品管理的多重维度

需要注意的是，成品油领域的出罪并非一刀切。当前规范格局呈现以下几个维度：

其一，批发、仓储经营资格审批已取消，仅违反零售经营许可的行为不宜入罪。国务院取消石油成品油批发仓储经营资格审批后，成品油不应再属于限制买卖的物品。

其二，汽油始终属于危险化学品，其经营活动受《危险化学品安全管理条例》规制。但即便如此，司法实践中也普遍认为应以危险作业罪而非非法经营罪定罪——核心依据仍是法益保护的重点在于生产安全而非市场秩序。

其三，柴油的规范地位经历重大调整。2022年10月，应急管理部等十部门联合公告，将“1674柴油[闭杯闪点≤60℃]”调整为“1674柴油”，自2023年1月1日起施行，至此柴油不再区分闪点，一律纳入危险化学品管理。这意味着此前因闪点较高而游离于危化品管理之外的柴油，如今也全面纳入危险化学品监管体系，但其刑法定性仍需以法益识别为基础加以判断。

成品油领域这场从非法经营到危险作业的转型，本质上是非法经营罪兜底条款适用边界的一次理性限缩。它清晰地展示了法定犯的认定如何随着前置法的调整而动态变化，也为我们理解非法经营罪的适用边界提供了一个典型样本。