卖淫不只有“她”，还有“他” ——组织男性从事同性性交易，照样构成组织卖淫罪 一个让刑法界“炸锅”的案子

如果把时间拨回本世纪初，有这么一个案子，在法学界和法律实务圈炸开了锅——就是后来被收入最高人民法院《刑事审判参考》的李宁组织卖淫案（第303号参考案例）。

事情是这样的：2003年1月至8月，南京一个叫李宁的酒吧老板，为了挣钱，贴广告、登报纸招了一批男青年当“公关人员”，还专门制定了《公关人员管理制度》。他为这些“公关先生”安排业务，把客人带出去从事性交易活动。

案子到了检察院，有意思的一幕出现了：检察院最初认为不构成犯罪，不予批捕。

理由听起来似乎有点道理——辩护人翻出辞典说，“卖淫”是指妇女出卖肉体，男的跟男的之间的事，刑法上没明文规定啊。

这桩案件随后逐级层报至江苏省高级人民法院和最高人民法院，最高法院又向全国人大常委会作了汇报。2003年10月下旬，全国人大常委会法制工作委员会对此案作出明确答复：可以参照《刑法》第358条第1款第1项进行定罪量刑。

最高人民法院最终的裁判结论是：组织男性从事同性性交易，构成组织卖淫罪。

“卖淫”到底是什么意思？法院为什么这样判？

这起案件的争议焦点，表面上是“卖淫”二字的含义，实质上关乎刑法解释的根本方法论问题。

要知道，刑法第358条本身并没有明确界定“卖淫”的范围，相关的立法和司法解释也从来没有把“卖淫”限定在异性之间。换句话说，法律条文里没有写“只有男人找女人才叫卖淫”。

既然没写，那能不能解释成“男男也算”？

法院给出了充分的法理论证：“卖淫”的本质特征在于以营利为目的，向不特定的人出卖肉体的行为。行为人的性别是男是女，对象是异性还是同性，都不是判断是否构成卖淫的核心要素。因为无论是女性卖淫还是男性卖淫，无论是异性卖淫还是同性卖淫，都违反了基本伦理道德规范，毒害了社会风气，败坏了社会良好风尚。

更关键的是，最高人民法院还补了一刀：辞典的解释不等于法律解释。根据辞典，“卖淫”指妇女出卖肉体，但法律中的“卖淫”早已不限于此——男性以营利为目的向女性出卖肉体，也是卖淫。同性之间以营利为目的的性交易，同样应当纳入“卖淫”范畴。

这样一来，逻辑就通了：法律没禁止解释为同性，行为本质都是出卖肉体牟利，社会危害性相同。将同性卖淫归入“卖淫”范畴，以组织卖淫罪追究组织者的刑事责任，不违背立法精神。

法条怎么说？判了能关多久？

既然罪名成立，接下来自然要问：这老板进去了没有？判了几年？

《刑法》第三百五十八条第一款规定：组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

组织未成年人卖淫的，从重处罚。

那么，什么叫“组织”？2017年两高出台的司法解释明确界定：以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，就应当认定为“组织他人卖淫”。至于有没有固定场所、规模大不大，都不影响认定。

卖淫人员的性别，既包括女性，也包括男性——这一点无论从司法解释的条文目的来看，还是从最高人民法院刑事参考案例的裁判要旨来看，都已不存在争议。

此外，需要特别提示的是：明知他人组织卖淫而为其招募、运送人员或充当保镖、打手、管账人等的，依法构成“协助组织卖淫罪”，同样面临刑事追诉。即便是在卖淫场所从事一般劳务性工作的人员，如果实质参与上述协助行为，也可能被追究刑事责任。

法律的表达与刑法解释的未来

李宁案最终以组织卖淫罪定罪量刑。这个案子告诉我们一个容易被忽略的道理：法律条文是死的，但适用法律的人是活的。如果拘泥于个别词语的字面意思，一味强调“法无明文规定不为罪”的僵化理解，那么任何一种新型违法犯罪一旦穿上“法无明文”的伪装马甲，就会逍遥法外。

刑法的本质不是保护违法者钻空子的权利，而是以固定文字应对变化的社会生活。

所以，下次再有人问“组织男男交易算不算犯罪”，答案非常明确：算。法律不会因为交易双方都是男性就对组织者网开一面。在第三百五十八条面前，异性与同性、女性与男性，从来不是罪与非罪的挡箭牌。