刑法鉴定式案例分析：平地风波案|刑法|平地风波案|抢夺罪|正当防卫|犯罪|行为人|要件

来源 | 燕大元照法学教室

作者 | 王钢，清华大学法学院副教授、博士生导师

案件事实：

甲在半年前被他人宠物犬咬伤，事件处理过程中，涉事宠物犬被赠予其他人，导致事件不了了之。民警遂叮嘱甲日后若发现该犬就及时拍照留证并报案。一日，甲果然在路边看见乙牵着该犬散步，遂赶紧上前用自己的苹果手机对该犬拍照。乙误以为甲在偷拍自己，侵犯自己的隐私，要求甲删除照片，甲不从，要求报警。乙认为甲不配合自己的要求，为控制被偷拍的照片、保护自己的隐私权，动手夺取甲手机，甲反抗。乙为夺取甲手机，拾起路边砖块拍击甲，甲亦用砖块回击，两人扭打在一起（双方均意图伤害对方）。此时，甲的邻居丙凑巧路过，丙与乙素有仇怨，见甲与乙扭打，误以为甲在侵害乙，便出于趁机伤害乙的意图持砖块与甲一起殴打乙。甲则误以为丙是在帮助自己维权，也与丙一起殴打乙。打斗中，甲被乙打成轻伤，乙也被甲、丙打成轻伤，但无法查清乙的伤势是由甲还是由丙造成。

请分析甲、乙、丙三人的刑事责任。

思维导引：

1.本案的案件事实并不复杂，可能构成犯罪的行为均在较为紧密的时空联系中接续发生，故没有必要进行场景单元的划分。在单一场景的情形中，若只涉及单一的行为人，原则上可以按照时间顺序逐一考察可能构成犯罪的行为。但若涉及多个行为人，就需要斟酌考察次序。特别是，当部分行为人直接造成损害结果时，原则上应当从这些行为人的行为切入进行考察。本案涉及甲、乙、丙三位行为人，但三人各自造成了不同的损害结果，与结果的发生之间没有明显的先后次序，故无法根据与结果的关系远近确定分析次序。不过，本案的一个明显特征在于，涉案冲突发生在两方人员之间：甲和丙构成冲突的一方，乙则属于冲突的另一方。有鉴于此，在分析时应当考虑先分析冲突的一方，而后再考察另一方。至于先考察甲、丙还是先考察乙，则没有逻辑上的必然先后次序。但考虑到乙是事态的引发者，且在分析甲、丙的刑事责任时很可能会涉及对乙的行为定性，故建议首先从乙开始展开考察。在完成对乙的行为定性之后再论述甲、丙的刑事责任，就显得比较顺畅。

2.在分析具体行为人的刑事责任时，须细致考察行为人的哪些举止可能构成犯罪。此时分析者应当在脑海中像电影慢动作一样复现行为人实施的全部举止，再逐一考察每个举止是否可能构成犯罪。本案中，乙实施了多个举动，其“动手夺取甲手机”，未能成功后又“拾起路边砖块拍击甲”，最终与甲“扭打在一起”造成甲轻伤。这一系列行为虽然都在紧密的时空联系内接续发生，但其可能各自具有不同的法律意义，故有必要逐一加以检视。

3.在分析甲、丙二人的刑事责任时，也存在考察顺序的问题。虽然两人与所造成的危害结果（乙轻伤）之间没有明显的先后次序，但基于论述流畅性的考虑，还是建议先分析甲的刑事责任。原因有二：其一，两人之中是甲先介入事态；其二，在考察甲的刑事责任时不大涉及丙的行为定性，而对丙刑事责任的考察却很可能涉及对甲的行为定性，故先确定甲的行为性质再考察丙的刑事责任在逻辑上更为通顺。

分析提纲

（一）乙的刑事责任

1. 抢夺甲手机，第267条，抢夺罪

（1）构成要件符合性

a. 客观构成要件

（a）损害结果（-）

2. 抢夺甲手机，第267条、第23条，抢夺罪（未遂）

（1）构成要件符合性

a. 犯罪决意

（a）抢夺罪的客观要件（+）

（b）抢夺罪的主观要件

问题：非法占有目的的内容？

问题：乙是否对甲的手机具有利用意思？（-）

3. 打伤甲强取手机，第269条、第263条，抢劫罪（转化型抢劫）？

（1）构成要件符合性

a. 前提行为（-），乙不属于“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”

4. 打伤甲强取手机，第263条，抢劫罪？

（1）构成要件符合性

a. 客观构成要件

（a）强制手段（+）

（b）损害结果（+/-），按司法解释，造成轻伤结果即可

b. 主观构成要件

（a）犯罪故意（+）

（b）非法占有目的（-）

5. 打伤甲，第234条，故意伤害罪

（1）构成要件符合性

a. 客观构成要件（+）

b. 主观构成要件（+）

（2）违法性

a. 正当防卫

（a）正在进行的不法侵害（-）

（3）责任

a. 责任故意：假想防卫？

如果乙的认识是正确的，其打伤甲的行为是否构成正当防卫？

（a）正在进行的不法侵害（+）

（b）防卫行为

问题：防卫的必要限度（+）

（c）防卫意思（+）

（4）小结

（二）甲的刑事责任

1. 殴打乙，第234条，故意伤害罪

（1）构成要件符合性

a. 客观构成要件

（a）伤害结果（+）

（b）伤害行为与因果关系

问题：无法查清是否系甲造成了乙的轻伤

问题：共同正犯？

b. 主观构成要件（+）

（2）违法性

a. 正当防卫

（a）正在进行的不法侵害（+）

（b）防卫行为（+）

（c）防卫意思（+）

（三）丙的刑事责任

1. 殴打乙，第234条，故意伤害罪

（1）构成要件符合性

a. 客观构成要件

（a）伤害结果（+）

（b）伤害行为与因果关系

问题：无法查清是否系丙造成了乙的轻伤

问题：共同正犯？

b. 主观构成要件（+）

（2）违法性

a. 正当防卫

（a）正在进行的不法侵害（+）

（b）防卫行为（+）

（c）防卫意思（-）

（3）偶然防卫（+）

2. 殴打乙，第234条、第23条，故意伤害罪（未遂）

（1）构成要件符合性

a. 犯罪决意（+）

b. 着手实施（+）

（2）违法性

a. 正当防卫（-），缺乏防卫意思

（3）责任

a. 责任能力（+）

b. 违法性认识（+）

c. 期待可能性（+）

d. 责任故意（+）

（4）小结

参考答案

一、乙的刑事责任

思维导引

如前所述，乙在本案中实施了“动手夺取甲手机”“拾起路边砖块拍击甲”以及与甲“扭打在一起”造成甲轻伤等多个身体举动，有必要逐一考察相关行为构成犯罪的可能性。乙的行为旨在夺取甲的手机，明显涉嫌（取得型）财产犯罪。在取得型财产犯罪中，乙明显没有采用欺骗或恐吓的方式强取财物，不可能构成诈骗罪或敲诈勒索罪。相反，乙实施的行为包含有较为显著的对物暴力和对人暴力，其行为外观似乎与抢夺罪和抢劫罪相符，故应当重点注意这两个罪名。此外，乙最终造成了甲的轻伤，还可能构成故意伤害罪。因此，对乙刑事责任的考察可能涉及以下几个环节：1.乙动手夺取甲手机，具有对物暴力的特征，可能构成抢夺罪；2.乙未能成功夺取手机，转而对甲施加暴力，属于实施财产犯罪后当即行使暴力的情形，可能构成转化型抢劫；3.乙为夺取甲的手机而继续使用暴力，也可能基于暴力手段和取财行为之间的关联性直接构成抢劫罪；4.乙造成了甲轻伤，可能构成故意伤害罪。

（一）乙抢夺甲手机的行为是否根据《刑法》第267条构成抢夺罪

根据《刑法》第267条的规定，乙夺取甲手机的行为，可能构成抢夺罪。

1.构成要件符合性

（1）客观构成要件

a.抢夺行为及损害结果

构成抢夺罪要求行为人客观上实施了抢夺行为，即行为人违背被害人的意志，利用被害人来不及反抗的状态，夺取其紧密占有的财物，从而破除被害人对财物的占有，建立起行为人自己或者其他第三人对财物的占有。换言之，行为人必须采用对物暴力的方式造成占有转移的结果。本案中，乙并未成功夺取甲的手机，因此，乙的行为不构成抢夺罪。

思维导引

根据案例分析的基本原则，当行为人是因不符合某项客观构成要件而无法构成某罪时，应当立即考虑其是否有构成该罪未遂的可能性，以免漏掉对未遂犯的考察。因此，这里在否定乙构成抢夺罪既遂之后，应该马上进入对抢夺罪未遂的检视。

（二）乙抢夺甲手机的行为是否根据《刑法》第267条和第23条构成抢夺罪（未遂）

根据《刑法》第267条和第23条的规定，乙夺取甲手机的行为可能构成抢夺未遂。

1.构成要件符合性

（1）犯罪决意

构成抢夺罪（未遂）要求行为人主观上具有抢夺的犯罪决意。犯罪决意包括实现构成要件的故意以及其他可能存在的主观构成要件要素（即不法目的）。《刑法》第267条要求行为人对行为对象、抢夺行为等抢夺罪的构成要件要素具有故意。同时，依照刑法理论，行为人还应该具有非法占有目的。

a.行为对象

根据《刑法》第267条的规定，抢夺罪的行为对象是他人数额较大的财物。根据2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条，抢夺公私财物价值1000元至3000元以上，应当认定为《刑法》第267条规定的“数额较大”。本案中，根据一般日常生活经验，乙完全可以认识到甲的苹果手机属于数额较大的他人财物，符合抢夺罪的行为对象。因此，乙对抢夺对象具备犯罪决意。

b.抢夺行为及结果

如前所述，构成抢夺罪要求行为人实施抢夺行为，即行为人违背被害人意志，利用被害人来不及反抗的状态夺取其紧密占有的财物。本案中，乙正是试图违背甲的意志，在甲来不及反抗时，采取对物暴力的方式破除甲对手机的占有，并建立起自己对手机的占有。因此，乙对抢夺罪的抢夺行为及结果也具备犯罪决意。

c.非法占有目的

构成抢夺罪要求行为人具备非法占有目的。非法占有目的的基本内容包括排除意思和利用意思。所谓排除意思，是指行为人企图持续排除权利人对于财物的控制和支配；所谓利用意思，是指行为人意图依据财物可能的用途至少对财物加以短暂的利用。所谓“非法”占有，则是指行为人所欲造成的财产状态不符合法秩序的要求，缺乏合法的正当根据。在本案中，乙企图夺取甲的手机，从而控制侵犯其隐私权的照片（其误以为存在这种照片），故应当肯定乙具有排除权利人甲对手机之占有的意图，具有非法占有目的中的排除意思。但是，乙夺取甲手机的意图却不在于对甲的手机加以利用（在甲的手机锁屏后乙也不可能对之加以使用），而只是防止甲或其他人对手机继续进行使用。妨碍他人对手机加以利用的意思不等于利用意思，否则就会导致故意毁坏财物的行为人都具有非法占有目的，殊为不当。因此，在本案中不能认定乙主观上具有依据手机可能的用途对手机加以利用的目的，故而应当否定乙对甲的手机具有非法占有目的。既然乙对甲的手机不具有非法占有目的，就不能认为乙具备针对甲的手机实施抢夺的犯罪决意，不能肯定其构成抢夺罪（未遂）。

（三）乙打伤甲强取手机的行为是否根据《刑法》第269条和第263条构成抢劫罪

根据《刑法》第269条和第263条的规定，乙拾起砖块拍击甲的行为可能因转化型抢劫而构成抢劫罪。

1.构成要件符合性

（1）客观构成要件

a.前提行为：抢夺

根据《刑法》第269条的规定，成立转化型抢劫以行为人“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”为前提。本案中，如前所述，乙夺取甲手机的行为未能破除甲对手机的占有，因而不构成抢夺罪既遂。此时是否还有成立转化型抢劫的空间，我国刑法理论和司法实务存在不同的见解：

第一种观点认为，从严格的罪刑法定主义的要求来看，对我国刑法所规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，只能理解为是实施盗窃、诈骗、抢夺罪既遂的情形。但是由于普通抢劫并无数额限制，转化型抢劫与普通抢劫不存在本质区别，因而在认定转化型抢劫时，不要求相应的盗窃、诈骗、抢夺行为必须达到了入罪数额标准。2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条也规定，“行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到‘数额较大’，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但具有下列情节之一的，可依照刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪定罪处罚：（1）盗窃、诈骗、抢夺接近‘数额较大’标准的；（2）入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的；（3）使用暴力致人轻微伤以上后果的；（4）使用凶器或以凶器相威胁的；（5）具有其他严重情节的。”根据该说，转化型抢劫的前提行为必须取得了财物，只是不要求相应财物的价值达到数额较大的标准。然而，在本案中，乙并未实际取得甲的手机，即便不考虑数额问题，其抢夺举动也未能达于既遂，故无法肯定乙构成转化型抢劫。

第二种观点认为，《刑法》第269条意义上的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”是指行为人着手实施了盗窃、诈骗、抢夺行为。只要行为人具有实施盗窃、诈骗、抢夺罪的行为、故意与非法占有目的，就应当肯定其符合转化型抢劫对于前提行为的要求。至于相关前提行为是否确实取得财物，是否构成盗窃、诈骗、抢夺罪既遂，则均非所问。在本案中，如前所述，乙对甲的手机不具有利用意思，不满足非法占有目的的要求，不能认为乙着手实施了抢夺行为。因此，根据该说，也不能认定乙实施了转化型抢劫的前提行为。

综上可知，无论采取何种观点，乙夺取甲手机的行为都不能被评价为“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”。因此，乙在本案中不构成转化型抢劫。

（四）乙打伤甲强取手机的行为是否根据《刑法》第263条构成抢劫罪

根据《刑法》第263条的规定，乙拾起砖块拍击甲的行为可能构成抢劫罪。

1.构成要件符合性

（1）客观构成要件

a.强制手段

成立抢劫罪要求行为人以暴力、胁迫或者其他方法压制被害人反抗强取财物。抢劫罪意义上的“暴力”是指对人施加有形力，即对被害人的身体造成物理性的影响，从而压制被害人反抗。本案中，乙拾起路边砖块拍击甲的行为属于对甲的身体施加有形力的举动，且该行为足以压制甲的反抗，最终也造成甲轻伤，故应当认为乙实施了抢劫罪中的暴力行为。

b.损害结果

成立抢劫罪是以行为人或者第三人取得被害人财物为标准，还是以侵犯被害人人身权利为标准，我国刑法理论和司法实务存在不同的主张。一种观点认为，抢劫罪是侵犯财产罪，其首要保护的是财产法益，故只有当行为人以强制手段取得财物时，才能认定抢劫既遂。根据该说，在本案中，因乙未能成功劫得甲的手机，就无法认定乙构成抢劫既遂。另一种观点则主张，抢劫行为不仅侵犯被害人的财产权利，同时还侵犯其人身权利，而且人身权利是更为重要的权利，因此，行为人虽未抢得财物却对被害人的人身造成危害的，也应当认定为抢劫罪既遂。2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第10条也规定，“具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂”。根据这种见解，在本案中，乙虽然未能劫取甲的手机，但其以砖块拍击甲的暴力行为造成了甲轻伤，故仍然应当肯定乙造成了抢劫罪的损害结果。

本案例分析认为，根据刑法的解释原理，在确定某个罪名的保护法益时，应当重点考察该罪名在刑法分则中所处的体系地位。相关罪名在刑法分则中所处的章节地位体现着立法者设置该罪名的立法目的，是认定该罪名保护法益的重要依据。具体到抢劫罪而言，该罪位于刑法分则第5章“侵犯财产罪”中，故原则上应当认为抢劫罪的保护法益是被害人的财产权益，也应当以行为人造成了被害人的财产损害作为抢劫罪的既遂标准。因此，在学理上，前述第一种见解更为合理。但是，鉴于我国当前司法实务多采第二种见解，故出于尊重司法实务的考虑，本案例分析此处暂采司法解释的观点，肯定乙造成了抢劫罪的损害结果。据此，由于乙的暴力手段和甲的伤害结果之间明显具有因果关系，应当肯定乙的行为符合了抢劫罪的客观要件，下文进而对抢劫罪的主观要件进行检视。

（2）主观构成要件

a.抢劫故意

根据前述司法解释的立场，成立抢劫罪要求行为人明知自己的行为会侵犯他人的财产权益和人身权利，并且希望或放任这种结果的发生。本案中，乙企图通过拍击甲的方式压制甲的反抗，从而强取甲的手机，其完全可以认识到自己的行为可能对甲造成轻伤，而且也放任甚至追求这种损害结果的发生，故应当认为乙具有抢劫故意。

b.非法占有目的

成立抢劫罪要求行为人具有非法占有目的。就其内容而言，非法占有目的包括排除意思和利用意思。在本案中，如前所述，乙试图排除甲对手机的占有，但不具备按照手机可能的用途对之加以利用的意思，因此，乙不具有抢劫罪所要求的非法占有目的，不符合抢劫罪的主观构成要件。与此相应，乙拾起砖块拍击甲的行为便不能构成抢劫罪。

思维导引

至此已经对乙可能构成的财产犯罪进行了较为全面的考察。从前文的分析不难看出，乙之所以不构成抢劫或抢夺犯罪，主要是因为其对甲的手机缺乏非法占有目的（缺乏利用意思）。发觉了这一点，分析者自然就可以将后续的考察重点放在不要求非法占有目的的犯罪上（例如侵犯人身权利的犯罪等）。顺着这种思路便不难想到，乙还可能构成故意伤害罪。

（五）乙打伤甲的行为是否根据《刑法》第234条构成故意伤害罪

根据《刑法》第234条的规定，乙拾起砖块拍击甲的行为可能构成故意伤害罪。

1.构成要件符合性

（1）客观构成要件

故意伤害罪的客观构成要件包括伤害行为、轻伤以上结果以及因果关系。本案中，乙使用砖块拍击甲的行为具有造成甲轻伤以上的类型性危险，应当认为乙实施了伤害行为，且乙的拍击行为造成了甲的轻伤结果。因此，乙的行为符合故意伤害罪的客观构成要件。

（2）主观构成要件

故意伤害罪的主观构成要件是伤害故意，其要求行为人认识到自己的行为可能造成他人轻伤以上的损害结果，并且希望或者放任这种结果的发生。本案中，乙明知自己用砖块拍击甲的行为会造成甲轻伤以上的损害后果，并希望或者放任这种结果的发生，故应当肯定乙具备故意伤害罪的主观构成要件。

2.违法性

（1）正当防卫

a.防卫势态：正在进行的不法侵害

根据《刑法》第20条第1款的规定，正当防卫的成立要求在实施防卫行为时存在正在进行的不法侵害。对于不法侵害是否存在，应当采取事后的客观考察视角，以避免出现“防卫对防卫”的情形。本案中，甲给宠物犬拍照的行为是民警要求的取证措施，且甲拍摄的是宠物犬而非乙，客观上完全没有侵犯乙的隐私权。因此，从事后的客观视角来看，甲没有实施侵犯乙隐私的不法行为，乙用砖块拍击甲的举动并非是对正在进行的不法侵害的反击，不能构成正当防卫。

思维导引

由于本案中乙的行为也不可能构成其他违法阻却事由（乙并非为保护隐私权而不得已实施伤害行为，故不成立紧急避险），下文可以进入责任阶层的考察。此处需要特别注意的是，乙的行为虽然客观上不构成正当防卫，但其主观上却误以为是为了维护自身的隐私权而对甲施加暴力。因此，下文应当重点考察乙是否构成假想防卫的问题。关于假想防卫（以及其他容许构成要件错误）的处理，是学理上存在巨大争议的问题。本案例分析建议在责任故意这一要素中对之进行考察。

3.责任

（1）责任故意

a.假想防卫的处理原则

本案中，乙误以为甲在偷拍自己、侵犯自己的隐私，其在行为时误以为存在正在进行的不法侵害，从而可能构成假想防卫。假想防卫属于容许构成要件错误，对此种错误应当如何处理，刑法理论存在极大的争议：

消极构成要件要素理论主张两阶层的犯罪构成体系，将违法阻却事由视为消极的构成要件要素。据此，容许构成要件错误系对违法阻却事由之前提事实的认识错误，也便是对消极构成要件的基础事实的认识错误，应当按照构成要件错误的处理规则，得出阻却构成要件故意的结论。但该说将构成要件符合性阶层和违法性阶层合二为一，将“原本就不符合构成要件的行为”和“符合构成要件、只是例外地因阻却违法而被允许的行为”相等同，不利于刑法构成要件发挥行为规范的指引功能。

故意说认为，违法性认识是犯罪故意的组成部分。依该说，在容许构成要件错误的场合，行为人因欠缺对违法性的认识而阻却构成要件故意。但该说也有所不妥。原因在于，违法性认识和犯罪故意在认识内容、认识程度和功能作用等方面均存在实质差别，不宜将违法性认识作为犯罪故意的内容。例如，行为人只要有可能认识到自己的行为违法，就应当肯定其具有（潜在的）违法性认识；但行为人只是有可能认识到与客观构成要件相关的事实的，尚不具备犯罪故意，只有当行为人确实认识到了这些事实，才能肯定犯罪故意的成立。两相比较不难发现，违法性认识与犯罪故意的性质并不相同。

严格责任说认为，所有和违法性认识有关的问题，都应当放到责任阶层来解决。对于容许构成要件错误，也应当严格按照违法性认识错误的规则来处理。但该说忽视了容许构成要件错误和违法性认识错误的本质区别。在违法性认识错误的场合，行为人内心具有反对法秩序或者对法秩序漠不关心的心态，行为人的意志决定和法律的价值判断相悖；而在容许构成要件错误的场合，行为人内心的价值判断和法律的要求是一致的，其只是因事实认识错误才实施了违法行为。由此可见，产生容许构成要件错误的原因和产生违法性错误的原因并不相同，将两者等同处理，显失妥当。

狭义的限制责任说认为，容许构成要件错误虽然不是构成要件错误，但二者高度相似，故应当类推适用构成要件错误的规则处理容许构成要件错误的问题。该说忽视了容许构成要件错误和构成要件错误之间的差异，也不能令人满意：在容许构成要件错误的场合，构成要件仍然能够发挥其警示机能，足以唤起行为人的反对动机；而在构成要件错误的场合，行为人没有正确认识到与客观构成要件相关的事实，往往无法接收到构成要件的警示，从而欠缺反思自己行为合法与否的契机。此外，该说还可能在共犯场合导致处罚漏洞。

指向法律后果的限制责任说认为，在容许构成要件错误的场合，行为人虽然具备构成要件故意，但其内心没有反对法秩序的意念，故不具有责任故意，不能因故意犯罪而受到谴责。该说既能维持三阶层犯罪构成体系，又充分注意到了容许构成要件错误、构成要件错误和违法性认识错误之间的不同，其对个案的处理也较为周延，能够有效避免处罚漏洞，因而具有合理性。本案例分析也采纳该说的立场，在责任故意中考察假想防卫的问题。

b.假想防卫的认定

根据指向法律后果的限制责任说，假想防卫阻却责任故意。但认定行为人构成假想防卫的前提是，如果行为人对于不法侵害存在与否的认识是正确的，那么其行为就可以构成正当防卫。之所以有此限定，是因为只有在这种情形下，才能保证行为人内心的价值判断与法秩序的要求一致，从而否定行为人的责任故意。据此，有必要按照乙的设想，判断其打伤甲的行为是否构成正当防卫。换言之，这里的问题是，如果乙的认识是正确的，即甲当时确实在偷拍乙、侵犯乙的隐私权，则乙用砖块拍击甲、强取甲手机的行为是否能构成正当防卫。

（a）防卫势态：正在进行的不法侵害

正当防卫意义上的不法侵害不以侵害行为符合刑法分则规定的犯罪构成要件为前提，即便行为人的行为不能符合任何犯罪的构成要件，但只要其在民法上或者在行政法上具有违法性，就仍然属于正当防卫中的不法侵害。简言之，对仅具有民事违法性或行政违法性的行为，也可以实行正当防卫。在本案中，如果乙的认识正确，即甲确实在偷拍乙、侵犯乙的隐私权，那么客观上就存在甲对乙隐私权的不法侵害。

根据2020年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第6条，“对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始；对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行”。在本案中，若甲确实在偷拍乙并且拒绝乙删除照片的要求，便也应当肯定甲的不法侵害正在进行。

（b）防卫行为

防卫行为必须针对不法侵害人实施。在本案中，如果甲的确在偷拍乙，那么乙实施的拍击行为指向的正是不法侵害人甲，符合正当防卫的行为对象要求。防卫行为还应当适于制止不法侵害。防卫人所实施的防卫行为无需终局性地制止侵害，但其必须从事前看来至少有可能增加侵害行为的实施难度。本案中，若甲确实在实施偷拍行为、侵犯乙的隐私权，则乙在交涉无果后，拾起路边砖块对甲进行拍击并强取甲的手机，该行为使乙有可能控制被偷拍的照片、有效保护自己的隐私权。因此，应当肯定该行为在性质上是适于制止不法侵害的防卫举措。

此外，防卫行为还必须满足限度条件。关于防卫行为必要限度的认定，我国刑法理论和司法实务存在较大争议：

我国传统刑法理论采用基本相适应说，认为只有当防卫行为造成的损害结果与不法侵害的危害性大致相当时，才能认定防卫行为未超过必要限度。该说要求防卫行为与不法侵害“对等”，严重限缩了正当防卫的成立范围，殊为不当。因此，我国学者对该说进行了修正。修正的基本相适应说同样要求在防卫行为所避免的损害和其所造成的损害之间进行权衡，但认为防卫行为是向不法侵害的反击，具有维护法秩序的一面，故在权衡中应当倾向于保护防卫人的利益。在该说看来，除非造成不法侵害人重伤以上的损害结果，否则不可能构成防卫过当。根据这种修正的基本相适应说，在本案中，乙仅造成了甲的轻伤，没有造成不法侵害人重伤及以上的损害，故应当认定乙的防卫行为没有超过必要限度。

必需说原则上反对在正当防卫的场合进行利益权衡。其认为，判断防卫行为是否过当的重点不在于结果方面的比较，即不应当对比防卫行为所保护的利益和防卫行为对不法侵害人造成的损害，而是应当以制止不法侵害的事实必要性作为认定防卫行为必要限度的标准。只要是事实上制止不法侵害所必需的行为，不论其对不法侵害人造成了何种损害，均未超出防卫限度。至于防卫行为是否在个案中确实属于制止不法侵害的必要举措，则应当立足于事前的视角，综合考察全案事实加以认定。应当考虑的因素主要有：不法侵害行为的危险程度，双方人员的数量、强弱和装备，防卫人可能选择的防卫方式等。在本案中，若甲确系侵犯乙隐私权的偷拍者，则乙在要求甲删除照片无果之后，采取暴力手段强取甲手机、控制被偷拍的照片，其行为属于制止不法侵害所必需的手段。若考虑到后续甲还获得丙的助力，乙在人员数量上甚至处于劣势，就更应当得出这一结论。因此，根据必需说，乙的防卫行为没有超过必要限度。虽然甲提出报警，但这一事实无关紧要。在必需说看来，当国家公权力不在场时（警察不在案发现场），防卫人没有义务冒着自己权利被侵害的危险等待公权力的介入。与此相应，乙在本案中未等待甲报警就使用暴力强取甲手机，其行为仍然应当被视为制止不法侵害的必要措施。

2020年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》则对防卫限度的认定主张双重过当说。该《指导意见》第11条规定，认定防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，缺一不可。换言之，防卫行为超过所必需的限度，并且造成了不法侵害人重伤以上结果的，才可能构成防卫过当。若两个过当条件没有同时具备，就应当肯定相应的防卫行为并未过限。根据该说，在本案中，乙没有造成甲重伤以上的损害结果，其行为自然也未超出防卫限度。

由此可见，若甲在本案中确实实施了侵犯乙隐私权的偷拍行为，则无论根据何种观点，乙的反击举动都没有超出必要限度，故应当肯定乙的行为符合防卫行为的限度要求。

（c）防卫意思

认定正当防卫还要求防卫人在主观上认识到正在进行的不法侵害，并具有以防卫手段制止不法侵害、保护合法权益的意愿。在本案中，若甲确系侵犯乙隐私权的偷拍者，则乙正是为了维护自己的隐私权免受侵害而实施防卫行为，其主观上具备防卫认识和防卫意志。

4.小结

综上所述，如果乙的认识是正确的，即甲确实实施偷拍行为、侵犯了乙的隐私权，那么，乙打伤甲的行为可以成立正当防卫。与此相应，在真实案件中，就应当肯定乙构成假想防卫，因欠缺责任故意而不成立故意伤害罪。在假想防卫的场合，否定行为人构成故意犯罪之后，应当转入对行为人是否构成过失犯罪的考察。若行为人对认识错误的发生存在过错，则有可能就其假想防卫所造成的损害结果成立过失犯。然而，在本案中，乙仅造成了甲轻伤，根据我国刑法，过失致人轻伤的不构成犯罪，故也无法就甲的伤害结果追究乙过失犯的责任。

二、甲的刑事责任

思维导引

根据本案的案情，甲只可能构成故意伤害罪，找到这一切入点并不困难。但在分析过程中需妥善解决两个问题：其一，本案中无法查明是否确系甲的行为造成了乙的轻伤结果；其二，前文已经论证，乙的行为具有违法性，故甲还可能构成正当防卫。

（一）甲用砖块殴打乙的行为是否根据《刑法》第234条构成故意伤害罪

根据《刑法》第234条的规定，甲用砖块回击乙的行为，可能构成故意伤害罪。

1.构成要件符合性

（1）客观构成要件

a.伤害结果

成立故意伤害罪要求行为人造成他人轻伤以上的伤害结果。本案中，乙最终被打成轻伤，故存在故意伤害罪意义上的伤害结果。

b.伤害行为与因果关系

思维导引

在本案中，甲用砖块拍击乙的举动固然构成伤害行为，但该行为是否造成了乙的轻伤结果，却无法查明。在案例分析过程中遇到案件事实不明的情形时，须注意不要草率适用“存疑有利于被告”的原则，而是要先行考虑，无法被查明的事实是否确实会影响分析结论。在很多场合中，虽然案件事实存在多种可能性，但在每种可能性下，行为人的刑事责任并无不同，此时就没有适用“存疑有利于被告”之原则的可能性。本案情形即是如此。虽然无法查明是否确系甲的行为造成了乙的伤害结果，但乙的伤害结果要么由甲造成，要么由丙造成。鉴于甲、丙两人其实是共同实施行为，此处应当考虑能否通过认定共同正犯要求甲、丙两人“部分实行、全部责任”，从而要求两人全都对乙的伤害结果负责。若能实现这一点，本案中就无需（实际上也不能）适用“存疑有利于被告”原则。

在案例分析过程中如何处理共同正犯的问题，也取决于如何理解共同正犯。本案例分析建议采用行为共同说，将共同正犯视为行为人之间的行为相互归责模型：构成共同正犯的行为人不仅要对自己实施的行为负责，而且要对其他共同正犯人在共同犯罪意思范围内的行为负责，视为这些行为也由行为人亲自实施。在完成这种行为归责之后，再判断行为人的行为是否符合构成要件。与此相应，在处理共同正犯的案件时，强烈建议不要（！）将各个行为人当做一个整体加以考察，而是要坚持对每个行为人分别认定其刑事责任。换言之，应当分别考察每个行为人的情况，只是在认定实行行为和因果关系时通过共同正犯理论将其他共同正犯人的行为归责给行为人。如此处理才能合理应对各种共同正犯的案件，特别是能够灵活地确定各个共同正犯人各自的刑事责任（例如：部分共同犯罪人构成犯罪未遂，而另一部分共同犯罪人构成犯罪中止；部分共同犯罪人具有非法目的，而另一部分共同犯罪人没有相关目的，等等）。相反，若将各个共同正犯人作为一个整体考察，就难以在案例分析的过程中充分考虑每个行为人的特殊情况。在本案中即是如此。后续分析将表明，虽然可以认为甲和丙构成共同正犯，但两人在行为违法性方面存在根本差异，若将两人作为一个整体考察，在违法性阶层就无法再将两人的不同情形区分开来，殊为不当。

根据这一思路，下文分析应当重点考察甲、丙是否能构成共同正犯，从而能够要求其相互对对方实施的行为负责。若能实现这一点，就应当肯定甲的行为与乙的伤害结果之间存在因果关系，从而肯定甲实现了故意伤害罪的客观构成要件。

成立故意伤害罪要求行为人实施了伤害行为并因此造成了被害人的伤害结果。所谓的伤害行为，是指行为人的行为具有造成他人轻伤以上结果的类型性危险。本案中，甲以砖块拍击乙，其行为显然具有造成乙轻伤以上损害结果的危险性，无疑属于伤害行为。但问题是，本案中无法查清乙的伤害结果是否确系甲的拍击行为所致。根据刑法中的共同犯罪理论，如果能够肯定甲和丙成立共同正犯，那么二者的行为便可相互归责，进而对彼此行为所造成的结果负责。换言之，若能肯定甲、丙构成共同正犯，则不论乙的伤害结果是由甲造成还是由丙造成，甲均须为之负责，从而可以肯定甲实现了故意伤害罪的客观构成要件。因此，这里须考察甲和丙是否成立共同正犯。

关于正犯性的认定，刑法理论上也存在较大争议：

主观说认为，仅从客观方面区分正犯和共犯存在诸多困难，故应根据各参与人的主观方面做出区分，基于正犯意思、为自己利益实施的犯罪者是正犯。该说完全依赖主观标准，可能导致在诉讼过程中过分根据口供定罪，显失妥当，已不为今日主流见解所采。

形式客观说认为，只有直接实施了构成要件所规定的实行行为，或者至少部分实施了实行行为的人才是正犯。共同正犯是指二人以上共同实施构成要件行为的情形，故没有实施构成要件行为的参与人不可能成立共同正犯。该说虽然坚持了客观标准，但却会导致间接正犯和大量共同正犯无法被认定为正犯，亦不妥当。

规范的综合判断理论虽然也认为具有正犯意思的行为人才是正犯，但该说主张，正犯意思并不是行为人纯粹的内心事实，而是一种评价性的判断。行为人是否具有正犯意思，需要对案件的全部状况进行评价后得出结论，这种评价所依据的事实应包括行为人从犯罪结果中获得利益的程度、行为人参与犯罪的程度、行为人是否具有对犯罪事实的支配或意欲支配犯罪事实等。该说本质上是对主观说和犯罪事实支配理论或重要作用说的折中，其并未明确各个判断因素之间的位阶关系，在个案中往往难以给出清晰的判断标准。

犯罪事实支配理论或重要作用说认为，共同正犯是指在共同犯罪中起重要作用、对犯罪的成功实施具有功能性支配的参与形态。共同正犯人既可能实施了部分或全部的构成要件行为，也可能没有实施构成要件行为，但其必需对共同犯罪及结果发生起到了重要作用，对构成要件的实现做出了不可或缺的重要贡献。该说一般认为，成立共同正犯需要具备共同的犯罪计划（共同实行的意思）、共同参与实施且为犯罪做出重大贡献三个条件。其中，共同的犯罪计划并不要求行为人就犯罪的实施进行精细协商，只要能够认定行为人之间存有共同的犯罪意愿即可。行为人也无需一开始就形成共同实行的意思，在犯罪实施过程中临时形成亦可。在判断行为人是否对共同犯罪做出了不可或缺的重要贡献时，则应当立足于事前的视角，根据行为人之间的共同犯罪计划加以认定。如果根据共同的犯罪计划，行为人的行为对于犯罪的成功实施不可或缺，那么即使从事后来看，该行为人的参与无足轻重，也应当认定其成立共同正犯。该说能够避免上述三种学说的缺陷，也契合我国刑法注重共同犯罪各参与人所发挥作用大小的立法旨趣，更具合理性。本案例分析亦采该说。

本案中，丙在甲击打乙的过程中路过，误以为甲在侵害乙，因其与乙素有仇怨，便趁机和甲一起殴打乙，甲发现丙的行为后，误以为丙在帮自己维权，也与丙一起殴打乙。根据这一事实，应当认为甲、丙二人在客观层面系共同参与实施伤害行为。同时，甲、丙实施伤害行为的动机虽然不同，但二人在行为过程中均发现对方和自己共同实施伤害行为，且均对此表示认可，故应当认定二人形成了共同的犯罪计划或者说共同实行的意思。此外，根据甲、丙形成的计划，二人系相互配合共同对乙实施伤害行为，从事前看来，每个人的参与都对伤害行为的成功实施至关重要。因此，根据犯罪事实支配理论或重要作用说，在本案中应当认为甲、丙就共同实施的故意伤害行为构成共同正犯。

既然甲、丙构成共同正犯，根据共同正犯“部分实行、全部责任”的原则，甲和丙各自实施的伤害行为就均可归责给对方，从而导致二人均须对对方实施的行为和所造成的结果负责。据此，不论乙的伤害结果客观上是由甲还是由丙的行为所导致，甲均须对之负责。与此相应，就应当肯定甲造成了乙的轻伤，实现了故意伤害罪的客观构成要件。

（2）主观构成要件

故意伤害罪的主观构成要件是伤害的故意，其要求行为人认识到自己的行为可能造成他人轻伤以上的损害结果，并且希望或者放任这种结果的发生。本案中，甲明知自己用砖块拍击乙的行为具有造成乙轻伤的高度危险，却仍然实施该行为，应当肯定甲主观上具有伤害故意。

2.违法性

（1）正当防卫

a.防卫势态：正在进行的不法侵害

根据《刑法》第20条第1款，正当防卫的成立以客观上具有正在进行的不法侵害为前提。其中，“不法”意味着侵害行为具有违法性，即客观上违反法秩序且不能通过违法阻却事由合法化。本案中，乙误以为甲在偷拍自己并进而对甲实施伤害行为，如前所述，乙的行为虽成立假想防卫，但依然构成刑事不法。因此，客观上存在乙的不法侵害。同时，正当防卫中“正在进行”的不法侵害是指侵害行为迫在眉睫、正在发生或者仍在持续。本案中，乙动手夺取甲的手机且对甲实施伤害行为，应当肯定在甲反击之时，乙的不法侵害正在进行。

b.防卫行为

防卫行为必须针对不法侵害人实施。本案中，乙企图夺取甲手机并使用砖块殴打甲，甲所实施的防卫行为指向的正是不法侵害人乙，符合正当防卫的行为对象要求。防卫行为还应当适于制止不法侵害，即防卫行为要么能够立刻、确定且终局性地完全制止侵害行为，要么至少在一定程度上能够增加侵害行为的实施难度。本案中，甲面对乙的殴打，也拾起砖块进行反击，其行为至少能够增加侵害行为的实施难度，因而属于适格的防卫举措。

防卫行为还必须满足限度条件。如前所述，关于防卫行为必要限度的认定，刑法理论和司法实务当前主要存在修正的基本相适应说、必需说和双重过当说之间的分歧。但在本案中，这些学说争议并不影响认定甲构成正当防卫。根据修正的基本相适应说和双重过当说，甲的防卫行为未造成乙重伤以上的后果，不符合“造成重大损害”这一要件，因而符合限度条件。根据必需说，甲为了避免自己的手机被乙夺走，也为了保护自己的人身权利，拾起路边的砖块进行回击，是在行为当时制止不法侵害所必需的举措。考虑到甲自己也被乙打成轻伤，就更不能认定其反击举动超过了必要限度。

c.防卫意思

成立正当防卫要求防卫人主观上必须具有防卫意思，即防卫人必须认识到不法侵害正在进行，且系为保护国家、公共利益，本人或者他人的人身、财产等合法权利而决意制止正在进行的不法侵害。本案中，甲正是为了维护自己的财产权益和人身权益免受侵害而实施防卫行为，其主观上无疑具备防卫意思。

3.小结

综上所述，在本案中，甲虽然实现了故意伤害罪的构成要件，但其殴打乙的行为构成正当防卫，故不能认定甲构成故意伤害罪。

三、丙的刑事责任

思维导引

在本案中，丙也只可能构成故意伤害罪。前文已经论证，丙和甲构成共同正犯，故也可以简明肯定丙实现了故意伤害罪的构成要件。但在违法性阶层则须注意，丙参与冲突的动机与甲并不相同，这点可能会影响对丙行为的定性。

（一）丙殴打乙的行为是否根据《刑法》第234条构成故意伤害罪

根据《刑法》第234条的规定，丙殴打乙的行为可能构成故意伤害罪。

1.构成要件符合性

（1）客观构成要件

成立故意伤害罪要求行为人实施伤害行为并因此造成他人轻伤以上的伤害结果。本案中，乙最终被打成轻伤，存在故意伤害罪意义上的损害结果。丙以砖块拍击乙的行为具有造成轻伤以上损害结果的类型性风险，无疑属于伤害行为。虽然无法查明乙的轻伤结果到底是由丙还是甲造成，但前文已经论证，丙和甲成立共同正犯，须对彼此行为及其造成的结果负责。因此，应当肯定丙实现了故意伤害罪的客观构成要件。

（2）主观构成要件

故意伤害罪的主观构成要件是伤害的故意，其要求行为人认识到自己的行为可能造成他人轻伤以上的损害结果，并且希望或者放任这种结果的发生。本案中，丙明知自己用砖块拍击乙的行为具有造成乙轻伤的高度危险，却仍然如此行为，应当肯定丙主观上具有伤害故意。

2.违法性

（1）正当防卫

a.防卫势态：正在进行的不法侵害

根据《刑法》第20条第1款，我国的正当防卫并不限于保护防卫人自己的合法权益，其也保护他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。据此，防卫人可以针对指向第三人的正在进行的不法侵害实行防卫。本案中，如前所述，乙强夺甲手机并殴打甲的举动属于不法行为，故客观上存在乙对甲正在进行的不法侵害。与此相应，丙对乙实施的殴打行为客观上也具有防卫性质，符合防卫势态的要求。

b.防卫行为

防卫行为必须针对不法侵害人实施。本案中，丙所实施的防卫行为指向的正是不法侵害人乙，符合正当防卫的行为对象要求。防卫行为还应当适于制止不法侵害。本案中，丙持砖块殴打乙的行为能够增加乙实施不法侵害的难度，属于适格的防卫举措。此外，防卫行为还必须满足限度条件。本案中，与之前对甲的考察相同，无论是根据修正的基本相适应说、必需说，还是根据双重过当说，都应当认定丙实施的防卫行为未超过必要限度。

c.防卫意思

认定正当防卫在主观上要求防卫人认识到正在进行的不法侵害，并具有以防卫手段制止不法侵害、保护合法权益的意愿。本案中，丙并未认识到乙正在对甲实施不法侵害，也没有认识到自己参与的是甲对不法侵害的反击，其纯粹只是为了报复乙，出于对乙施加伤害的非法意图而行事。因此，丙主观上显然不具有制止乙侵害甲人身和财产权利的防卫意思，不能肯定丙殴打乙的行为成立正当防卫。

思维导引

在案例分析中，若遇到行为人的行为客观上符合某个违法阻却事由（例如正当防卫、紧急避险等），但却因缺乏主观违法阻却要素（例如防卫意思、避险意思等）而不能被合法化的情形，就要注意考察偶然防卫、偶然避险等问题。对于这类情形应当如何处理，刑法学理也存在较大争议。

部分结果无价值论者认为，正当防卫的成立不以防卫人具有防卫意思为必要，故偶然防卫就是正当防卫。若采用这种立场，偶然防卫的问题就完全是正当防卫的问题，从而无需在案例分析中特别对之加以处理。另一部分结果无价值论者则认为，偶然防卫仍然造成了法益侵害危险，故构成犯罪未遂。还有部分结果无价值论者则采用相对折中的立场，认为偶然防卫原则上不构成犯罪，但若在个案中确实造成了法益侵害的危险，则构成犯罪未遂。

当今的行为无价值论者则认为，正当防卫要求防卫人具有防卫意思，故偶然防卫不构成正当防卫。但是，在偶然防卫中，行为人虽然创设了行为无价值（其行为从事前视角看来具有侵害法益的高度危险），却未能造成结果无价值（因为偶然防卫所造成的损害结果恰恰是法秩序所接受的结果），而具有行为无价值、欠缺结果无价值是未遂犯的典型结构，因此，偶然防卫阻却故意犯罪既遂，导致行为人仅能构成故意犯罪未遂。若采用这种观点，偶然防卫的法律后果就超出了正当防卫的范围（不构成正当防卫的行为完全可能构成故意犯罪既遂，但偶然防卫仅能导致故意犯罪未遂），同时，也只有在肯定相关行为不能构成任何违法阻却事由、确实具有违法性的前提下，才有必要讨论该行为是否构成偶然防卫（若相关行为符合其他某个违法阻却事由，其就得以正当化，自然也不可能构成犯罪未遂）。有鉴于此，建议在案例分析过程中，于违法性阶层的考察之后单独插入对偶然防卫的考察。若得出否定结论，则继续进入责任阶层的检视。若得出行为人的行为符合偶然防卫的结论，则在此处终止对故意犯罪既遂的考察，转而进入对故意犯罪未遂的分析。

3.偶然防卫

偶然防卫是指，行为人的行为偶然符合了正当防卫的客观要件，但主观上并不具有防卫意思的情形。本案中，丙并不知晓乙先前动手夺取甲的手机并击打甲，但丙和甲一起殴打乙的行为共同造成了乙轻伤，偶然地保护了甲的人身权利和财产法益。如前所述，丙的行为完全符合正当防卫的客观要件，只是欠缺防卫意思，故可以肯定丙的行为构成偶然防卫。

对于偶然防卫的法律后果，存在众多不同主张。在结果无价值论者中，有人主张偶然防卫就是正当防卫，也有人主张偶然防卫可以构成故意犯罪未遂。当今的行为无价值论者则认为，正当防卫要求防卫人具有防卫意思，故偶然防卫不成立正当防卫。偶然防卫的行为虽然从事前来看具有侵害法益的高度危险，但其所造成的损害结果却为法秩序所接受，并未造成结果无价值，因此，偶然防卫阻却故意犯罪既遂，导致行为人仅可能成立故意犯罪未遂。本案例分析采用行为无价值论立场，在本案中否认丙造成了结果无价值。与此相应，下文将转入对丙是否构成故意伤害罪未遂的考察。

（二）丙殴打乙的行为是否根据《刑法》第234条和第23条构成故意伤害罪（未遂）

根据《刑法》第234条和第23条的规定，丙殴打乙的行为可能构成故意伤害未遂。

1.构成要件符合性

（1）犯罪决意

所谓犯罪决意是指，按照行为人的设想，其行为能够实现特定的构成要件。本案中，按照丙的计划，其针对乙实施的殴打行为足以造成乙轻伤以上结果，且其对这种伤害结果的发生也抱持希望或者放任的心态，因此，可以肯定丙具有故意伤害罪的犯罪决意。

（2）着手实施

犯罪决意本身尚不能奠定行为人的刑事可罚性。根据《刑法》第23条的规定，只有当行为人“已经着手实行犯罪”，才能认定其构成犯罪未遂，从而对之科处刑罚。关于着手的认定，刑法理论上存在巨大争议，有主观说、形式客观说、实质客观说和折中说等多种不同见解。但在本案中，无需对相关见解展开辨析。因为，案件事实表明，丙已经动手对乙实施了伤害行为，其甚至与甲一起造成了乙的轻伤结果，故无论根据何种学说，都应当肯定丙的伤害行为已经达于着手。

2.违法性

（1）正当防卫

如前所述，丙针对乙实施的殴打行为符合正当防卫的全部客观要件，但丙并未认识到乙正在对甲实施不法侵害，不具有防卫意思，故不能肯定丙殴打乙的行为成立正当防卫。

3.责任

丙具有全部责任要素且不存在责任阻却事由。

4.小结

丙殴打乙的行为构成故意伤害罪（未遂）。

四、结论

综上所述，在本案中，甲成立正当防卫，不构成犯罪；乙成立假想防卫，因过失致人轻伤不是犯罪，所以也不构成犯罪；丙构成故意伤害罪（未遂）。

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责任编辑 | 郭晴晴