行贿犯罪比较特殊,以往处罚并不严厉。实践中,办案针对的主要是受贿人。行贿人只要积极配合调查,如实供述的,一般不作犯罪处理。原来的这种做法,是有明确法律依据的。2015年,在刑法修正案(九)颁行前,原刑法第392条第二款规定:“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。”也就是,只要行贿人配合侦查和审查调查,可以直接免除处罚。
法律这么规定,主要考虑是:行贿与受贿隐蔽性强,侦破难度大,容易形成“攻守同盟”,在法律和政策上对行贿留有余地,更有利于查处更严重的受贿犯罪。
2015年刑法修正案(九)对上述规定作了修改,缩小了对行贿犯罪的宽容程度。规定:“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以从轻或者减轻处罚。”只有“犯罪较轻,且对侦破重大案件起关键作用,或者有重大立功表现的”,才“可以减轻或者免除处罚。”
刑法修正案(九)的上述修改,一方面是落实高压反腐的政策,贯彻“行贿受贿一起查”的要求,另一方面也是考虑到当前侦破水平和技术条件下,查处受贿犯罪,对行贿人主动配合的依赖程度越来越小。“大数据条件下做资金穿透,只要想查,每一笔流水都可以查透查实。”
也就是,隐蔽性强,查处难度大,容易形成“攻守同盟”等,已不再是行受贿犯罪的特征。在新技术条件下,这一犯罪的特征已经发生天壤巨变。主要有:
一是,牵连面广。行受贿特别是多次和巨额行受贿,很多是经多人实施。有取钱的,有转账的,有送钱的。办案机关只要抓住一个薄弱环节,就能做到“牵一发而动全身”,整体击破。
正因如此,也常发生因为一个执法司法行为,而毁掉一个企业的情况。
二是,证据易收集和固定。此前,行受贿对口供的依赖程度很高,很多时候是仅依口供办案。由此也带了逼供诱供的办案弊端。现在,对口供的依赖程度相对变低。而且,类似银行流水、存取款记录、财务凭证等客观证据,一旦形成,将会长期保存。
所以,技术条件发生变化的情况下,行受贿犯罪的隐蔽性几近丧失殆尽。
三是,政策和法律趋紧趋严。历次刑法修改,都或多或少含有行受贿犯罪修改的内容,或者增加相关罪名,比如:利用影响力受贿、向国家组织或者外国官员行贿等;或者提高刑罚幅度。
前段时间,“两高”颁布的《贪污贿赂犯罪司法解释(二)》又从实体上,进一步降低了入罪门槛。
整体看,无论从实体上还是程序上,对行受贿犯罪的打击力度日趋变大。
任何犯罪都有辩护空间,每个人都应该得到“适宜”和与其行为相对称的处罚。行贿犯罪,虽政策上趋紧,法律上余地缩小,但辩护要点和辩护空间还是随处可见的。
不少观点认为,“为谋取不正当利益”而行贿的,才构成犯罪。这个“不正当利益”如何界定,是重要辩护要点。“职务晋升、户籍办理、批文下发,这些算不算不正当利益?”“当然算,就连为获取交易机会,也就是“做买卖”的机会,都经司法解释规定为“获取不正当利益”。更何况其他。
更重要的是,一旦以“获取的利益是否正当”作为辩护要点,就容易陷入与“办案机关就实质问题产生争论”误区。“你说是正当利益,不是不正当利益。随便你说,我就认为是不正当的。正当的,你为什么今天站在被告席?”这极易导致无效辩护,无法对办案惯性形成实质制约。
单刀直入的,更实的,同时也容易形成制约的要点有:
一是,索贿与行贿天然交织。行受贿犯罪,有些时候像“周瑜打黄盖,一个愿打,一个愿挨”;有些时候像“犹抱琵琶半遮面”“羞羞答答”“推推搡搡”。但无论哪种情况,行贿与被索贿都是交织在一起的。
全盘被索贿,整体无罪;带有被索贿的因素,罪行从轻。
二是,“骗贿”与行贿相互掺杂。“骗贿”是个新词,我此前还没有看到过,算是我最新发现的吧。
比如:受贿人担心行贿人拒贿和拖延,便找借口说“这事不是我自己做主的,我们内部也需要打点和活动”。实际上,他既没有打点更没有活动。
这就是我所称的“骗贿”。
这种情况,可能比简单粗暴的强拿硬要式的索贿,更为常见。“骗贿”既是索贿的一种表现形式,更是对行贿人形成“不得不交”心理压力的一种方法。
此种情况下,应与被索贿一样,降低行贿人责任。
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