研究 | 律师在企业并购中的作用|交易|企业并购|律师会|股权

作者：叶李卿律师，两高律师事务所副主任、高级合伙人

在一个成功的并购案中，律师应该是商业意图的翻译器、交易风险的拆弹专家、以及交易结构的顶层建筑师。根据统计，全球并购交易中，约有60%最终未能实现预期的价值创造，其中有相当比例的交易，在标的筛选阶段就已经埋下了失败的种子。而在国内，由于信息不对称更为严重，这个比例只会更高。近年来，我们经常能够从媒体上看到并购案不成功、发生诉讼等争议的案例。这除了大的经济环境、行业景气度不好等外部原因，或多或少都由于法务、风控业务存在瑕疵，这些都涉及律师在其中的作用。

本文将律师参与企业并购业务的过程，按照逻辑和时间线大致划分为五个环节。通过作者参与或者在某个环节参与的几个案例，谈一下律师如何参与企业并购并发挥积极的作用，助力并购成功。

一、并购标的搜寻

一般来说，并购的第一步是“找对象”，即搜寻符合条件的并购对象。当然并不是所有的并购都要经过这个环节，有的并购是双方早已有意向，如长期合作的两家企业，最后以某种方式合并；或者属于纯技术性质的并购，如某集团下属的两家公司之间按集团意向进行合并等。但更多的是，一家企业从自身需要出发，要并购一些标的公司。如一家教育类公司刚刚IPO成功，融到了一大笔钱，需要在一两年时间内把市值尽快做上去，这时最有效省时的做法就是并购一些优质的、规模较小的机构。这就涉及到找什么样的标的公司、如何找到这些标的公司。

标的筛选

通常标的筛选主要是投行或FA（财务顾问）的业务。通常筛选可以分为两类，一是“海选”，就是没有明确目标，在行业内基本合乎标准的公司里选择。这种做法很常见，就是在行业圈子里广撒网，如公司投资部门或其他相关部门员工在微信朋友圈里发消息，表明收购意愿，让有资源的人推荐。二是“比选”，一般网撒出去，会获得一些反馈，比如有人推荐了几家标的公司，从其中选择一家作为收购目标。

海选的例子：例如某生产新能源客车的上市公司确定要收购一家锂电池公司，在技术规范确定之后，就开始找行内人员推荐体量、效益合适的标的。基本上把行业内的大大小小的标的都过了一遍，最后找到几家合适的。还是这家公司，后来又要收购锂矿，也是山南海北地找，找到几家合适的，先行接触，价格、自然条件、实控人等条件都比较下来，有意向的标的也就基本确定了。

比选的例子：一家集团公司收购了一个主板上市的壳公司后，急需装入资产。他们的目标之一是规模化的生产鸡蛋的公司。这种标的本来就不多，很快就确定了两家意向公司，然后进行比较全面的比较和初步接触。

律师的业务

那么，律师在这个阶段能做什么？

这一阶段律师的工作主要可以归纳为以下三项：设计接触路径，规避红线，识别“化妆”标的。

第一，合规性路径预判。在正式接触之前，律师要设计好接触路径，确保不违反保密义务，不侵犯商业秘密，不给对方留下“恶意收购”的口实。

并不是所有的收购都是双赢的或者双方都是皆大欢喜的，有的收购标的对于被收购是很抵触的，当然也有反过来的情形，有的公司是求着别人来收购的，其中有一些创业的目的就是为了把公司卖给别人。

这方面有很多教训。收购往往是一家上市公司最核心的商业秘密之一，有的人公司一开会要收购，直接就把风放出去了，不仅给收购造成困难，还有可能因为对证券市场造成影响而触犯证券交易法规。有的人是刚有个念头，还不知道对方的意向，就贸然去接触，往往打草惊蛇。还有的没有找到标的公司的话事人就去谈了好几轮，还感觉不错，等到真正要推进了，对方说根本没有这回事，前期工作白费不说，还把自己的底牌给露了。

第二，人员穿透和竞业限制风险排查。核心团队从哪里来？和前东家有没有纠纷？签没签过竞业限制协议？这些问题不查清楚，买来的团队可能就是一颗定时炸弹。

第三，核心技术资产产权核查。特别是在医药、半导体、新能源这些技术密集型行业，专利是核心资产。但很多企业只看专利证书，不看专利来源。律师要做的，是查清楚这个专利到底是不是“干净”的。例如，有的企业自称拥有自主知识产权，但其实其核心技术处于诉讼争议之中。有的企业自称拥有自主知识产权，也可能暂时没有纠纷，但没有核心技术团队，有没有技术收购的历史交易，这种情况律师就要溯源一下其技术获取的途径，这有可能是一个不容忽视的风险点。

如何规避类似风险

如何规避前述类似风险呢？在这个阶段，律师需要建立一套标准化的“标的筛选法律清单”，至少应该包含以下几个维度：

1、标的公司知识产权。技术能否自由实施？是否存在第三方权利主张？核查手段为FTO分析、专利数据库检索、权利人访谈。

2、标的公司核心团队。团队是否受竞业限制约束？技术来源是否干净？核查手段为裁判文书检索、前东家合规确认、访谈笔录。

3、标的公司股权结构。是否存在代持、信托等非透明安排？核查手段为工商档案查询、股东穿透核查。

4、监管资质。核心业务是否需要特殊许可？许可证是否可转让？核查手段为行业监管法规研究、主管部门预沟通。

5、诉讼仲裁。是否存在未披露的重大纠纷？核查手段为司法数据库检索、征信报告分析。

6、签好《保密协议》。但由于双方尚未实际接触，保密协议往往不能签的细致和全面，这就会产生较大的风险敞口。规避的方法，是在保密协议里加上以下条款：

标的公司必须书面保证其对披露的所有技术拥有完全、独立的知识产权，且不侵犯任何第三方的在先权利；

如果标的公司的披露被证明是虚假的，需要承担交易价款一定比例的惩罚性违约金；

标的公司应当配合对其知识产权全书的核查、溯源调查。

二、尽职调查

尽职调查是企业并购业务的一个关键环节。在并购中，尽职调查一般包括两个方向，一个是商务方向，一般由投资团队负责，从商业角度对标的公司的经营状况进行核查；另一个是法务方向，这是律师的一项重要业务。律师的尽职调查工作如同为交易进行一次全面的“法律体检”，其核心目标是系统性地识别、评估并管理潜在的法律风险，为客户的交易决策、定价和谈判提供关键依据。

并购案中律师尽调核查主要内容

1、法律文件是否合规。重点是文件审查、清单核对，包括文件、材料有没有，证照是否齐全，合同是否签署。

2、是否存在材料内容、数据上的逻辑矛盾。重点是文本交叉比对、账目和银行流水穿透等，如大宗销售收入和销售合同是否匹配等。

3、核查经营实绩。通过现场踏勘、一线员工访谈、反向验证，理解目标公司的业务结构、经营效益的真实性、可持续性等。

律师参与并购尽职调查主要工作内容

从时间线上可以分为以下三个方面：

1、前期准备与规划。在正式进场前，律师会进行周密的准备工作，以确保后续调查高效、精准。要做好以下工作：

（1）明确交易背景与目标。首先，律师会与客户深入沟通，明确交易的性质（如股权收购还是资产收购）、商业目的、客户特别关注的风险点以及预算和时间安排。

（2）初步法律研究。基于目标公司的行业和业务，律师会利用公开渠道进行初步调研，了解其基本情况、行业监管政策、所需的核心资质证照等，为制定调查清单打下基础。

（3）制定尽职调查清单。这是最核心的准备工具。律师会根据交易类型和行业特点，制作一份详尽的文件和信息清单，要求目标公司提供。例如，股权收购会更侧重历史沿革和股东出资，而资产收购则更关注资产本身的权属。

2、进场后的核查工作。这是尽职调查的主体部分，律师会对目标公司进行多维度、深层次的“穿透式”审查，不只看表面文件，更要探究背后的实质风险。

（1）核查目标公司的主体资格与历史沿革。核查公司是否合法设立并有效存续。追溯股权变更历史，确认出资是否充实，是否存在股权代持、质押或冻结等情况。

（2）核查资产权属与核心财产。不动产：核实土地、房产的权属证明，排查是否存在抵押、查封等权利负担。

知识产权：审查专利、商标、著作权等是否有效，权属是否清晰，是否存在侵权纠纷或使用限制。

（3）核查重大合同与债权债务。审查重要的业务合同（如采购、销售、借款合同），关注其中是否存在“控制权变更”等可能因并购而触发违约的条款。排查未披露的担保、关联方资金占用等隐性债务或“或有负债”。

（4）核查合规经营与监管。核查行业资质：确认公司是否具备经营所需的全部许可和资质（如金融牌照、建筑业资质、排污许可证等）。核查劳动人事：审查劳动合同、社保公积金缴纳情况，评估核心员工的稳定性和潜在的劳动争议风险。特别是要对核心技术人员的合同签订、竞业禁止合同、保密协议的签订情况进行重点核查。

（5）环保与安全核查。核查环评批复、验收文件及安全生产合规情况，这对于能源、化工等行业尤为关键。

（6）核查诉讼、仲裁与行政处罚。通过公开渠道检索和向公司问询，排查是否存在尚未了结的或潜在的诉讼、仲裁及行政处罚。

3、尽调结束后的工作。

（1）出具法律尽职调查报告。律师会将调查发现的所有法律问题和风险进行汇总、分析，并按风险等级评定，形成一份结构化的报告提交给客户。

（2）参与设计交易方案与条款。这是律师价值的核心体现。律师要根据尽调发现的风险，协助客户调整交易结构，例如，为规避某些风险，建议将股权收购转为资产收购，但是资产收购需要考虑税收的风险，所以需要做充分的评估后做出选择。

（3）调整并购协议，有针对性地设计合同条款。在并购协议中设置针对性的“陈述与保证”条款，要求卖方对特定风险承担责任；或设定分期支付、共管账户等机制，以保障交易安全。

律师如何防范尽调中的风险

在尽职调查中发现重大风险后，律师的角色就从“风险发现者”转变为“风险解决者”。应对策略的核心在于根据风险的性质和严重程度，设计并落实一套组合拳，将风险控制在可接受的范围内。通常，律师会从以下几个层面来应对重大风险：

1、交易决策层面：评估交易的可行性。当发现的风险触及交易的根本时，律师的首要职责是向客户揭示交易的颠覆性风险。例如，如果风险是“颠覆性”的，例如目标公司核心资产（如矿业权、关键专利）的合法性存在根本瑕疵，或其商业模式本身严重违法，继续交易将导致投资目的完全无法实现。此时，律师会果断建议客户暂停甚至终止交易，以避免更大的损失。

2、交易设计层面：重构方案以隔离风险。如果风险重大但尚在可控范围内，律师会通过调整交易方案本身来规避或隔离风险。

（1）调整交易结构。这是最根本的风险隔离手段。例如，当目标公司存在大量未披露的隐性债务或历史税务问题时，律师可能建议将股权收购改为资产收购。这样，收购方只购买干净的资产，而无需承继目标公司这个充满风险的“法律外壳”。

（2）调整交易价格与支付节奏。将风险量化，并体现在交易对价中。具体方法为:

下调估值。根据风险可能造成的损失金额，要求相应下调交易价格。

分期支付。将部分交易价款（如尾款或保证金）与特定风险的解决情况挂钩。例如，待目标公司取得某项关键许可证后，再支付下一笔款项。

设置或有对价（Earn-out）。将部分对价与目标公司未来的业绩表现绑定，以对冲未来可能因风险爆发导致的业绩下滑。

3、合同条款层面：将风险控制措施法律化（为了防范或有债务的出现，可以在交易文件中约定一定金额或者比例的交易款的支付时间放在一定的时间段后，当没有触发风险出现时再支付）。这是最常用也是最精细的风险应对手段，通过在并购协议中设计严密的条款，将风险分配和责任固化。具体方法为:

（1）设定交割先决条件。将解决特定重大风险作为交易交割（即完成过户和付款）的前提。例如，协议中可约定，卖方必须在交割前解除目标公司为第三方提供的所有违规担保，否则收购方有权不完成交易。

（2）设置特别赔偿条款。针对尽调中发现的特定高风险事项（如未决诉讼、潜在的环保罚款），要求卖方做出特别承诺：一旦该风险在未来转化为实际损失，卖方需进行全额赔偿。这比通用的“陈述与保证”条款保护力度更强。

（3）强化违约责任。明确约定若因卖方隐瞒风险或违反承诺导致损失，卖方需承担高额的惩罚性违约金，以增强条款的约束力。

4、金融工具层面：引入第三方分担风险。对于某些难以完全消除的风险，可以借助金融工具进行转移。具体方法为:

（1）购买并购保证保险。这是一种新兴的风险缓释工具。收购方可以购买此类保险，当卖方违反其在协议中的“陈述与保证”并造成损失时，由保险公司承担赔偿责任。这为收购方提供了额外的安全保障。

（2）设立资金托管账户。将部分交易价款存入由第三方（如银行或律师事务所）托管的账户中，用于应对未来可能出现的未披露负债索赔。

5、投后整合层面：确保风险在交割后得到有效处理。风险应对并不止步于签约和交割。律师会协助客户制定投后整合计划，确保尽调中发现的风险在交易完成后得到持续跟进和解决。具体方法为:

（1）制定整改计划。对于尽调中发现的合规瑕疵（如劳动用工不规范、环保设施不达标），律师会协助客户设定整改优先级和时间表，并将其纳入投后管理的重要议程。

（2）合规体系植入。将收购方的合规管理要求（如反腐败、数据安全、关联交易管理等）系统地植入目标公司，从根源上预防新的风险产生。

总而言之，律师应对重大风险并非采取单一措施，而是根据风险的具体情况，灵活运用从交易决策到合同条款再到金融工具的多种手段，构建一个多层次、立体化的风险防控体系，以最大限度地保障客户的交易安全与商业利益。

三、参与谈判

在企业并购谈判中，律师的角色、作用是多维的，有大有小，取决于并购方的工作习惯、律师与客户之间的关系。但一般来说，律师参与并购谈判的作用，是在收购案的推进过程中动态地识别风险、发现风险，提供应对策略，并随时与己方投资团队协商沟通，做到规避、消除风险，争取更有利的交易条件。

律师在谈判桌上的主要作用可以概括为以下几个方面：

谈判前的准备工作

1、与客户反复沟通。明确本次交易的核心商业目标、底线以及可以妥协的次要条款。

2、事实与法律准备。基于前期尽职调查的发现，梳理出目标公司的核心法律风险点（如未决诉讼、资产瑕疵、合规问题等），并将这些风险点转化为谈判桌上的筹码。

3、起草谈判文件。准备谈判所需的各项文件，如交易结构建议书、条款清单等，为正式谈判设定框架和议程。

4、参与拟定谈判策略。如建议先与意向方签署排他性协议，锁定交易对象。

又如，建议细分谈判过程，采取分步谈判策略，先谈框架再谈细节，步步为营，稳步推进，争取主动，每一步都取得阶段性成果，避免陷入多轮无效拉锯。

谈判过程中

1、将双方口头化表达的商业意图转化为精准的法律语言，避免歧义。将谈判桌上的口语化、模糊的商业诉求，转化为严谨的法律条款或合同文字。例如，一方说“收购款不能一次付，要分三年付”，律师就要将其转化为“分期付款”；收购方坚持标的公司不能完全退出经营，律师可以提出几个方案供大家选择，如原股东保留必要股权，或者维持原有经营团队，相应地提出分期支付与盈利承诺、设置超额业绩奖励、长期股权激励等不同的选项供讨论，并在公司治理上给出选择建议，如在董事会层面，收购方可占据董事会多数席位，掌握战略方向和重大事项（如融资、资产处置）的决策权，甚至可以设置一票否决权；在经营管理层面，在业绩承诺期内，可约定由原团队推荐并担任总经理，全权负责公司的日常运营和团队管理，收购方则扮演监督者和资源支持者的角色。这些选择口头表达几乎没有区别，但是落实到合同条款上就大相径庭。律师在谈判中，要随时澄清这些问题，提出符合己方利益的选项，并落实到谈判纪要、合同文本上，以免时候产生歧义，纠扯不清。

2、维护核心利益和交易利益。律师不仅仅是防范风险，更能通过条款设计直接为你创造经济价值。比如，建议收购方锁定控制权，在股权可能被稀释的情况下，律师可以通过设计特殊的股权结构或投票权条款（如“一票否决权”），确保创始团队或收购方对公司的绝对控制。

又如，优化交易对价，通过税务筹划或调整支付结构（如引入“盈利承诺”或“或有对价”），律师可能帮助降低实际收购成本，或者在出售时为你争取到更高的估值。

再如，风险量化与隔离，如果尽调发现目标公司有潜在债务，律师会在谈判中要求对方降低价格，或者在合同中设定严格的“赔偿条款”，确保万一爆雷，损失由对方承担。

还有，利用尽职调查中发现的问题（如合规瑕疵）作为谈判筹码，迫使对方在关键条款上做出让步。

3、守住风险底线。在谈判中，律师必须保持冷静，守住风险底线。例如无限连带责任、不合理的回购义务等、把收入预期当作实际收入、把产能当作销售收入、忽略政策风险等。这些都属于交易陷阱，并购后往往就会暴露出来，使并购失败。

谈判收尾阶段

谈判的最终成果是各种法律文本的敲定，律师在此阶段的工作至关重要，我们律师行当有句俗话：“谈判管一时，文本管终身”。文本起草水平反映出一个律师或律师团队的业务水平。

1、精准起草合同文本，将谈判中达成的所有口头共识，转化为严谨、清晰、无歧义的法律条款。一份优秀的并购协议不仅要详尽，还要在复杂性和可读性之间取得平衡，以减少未来执行中的争议。

2、处理好其他法律文件，除了主合同，律师还需起草和审核一系列附属文件，如股东协议、保密协议、过渡期服务协议等，确保整个交易的法律结构完整且稳固。

四、项目移交和接管

收购项目的交接是收购交易主体完成，落实收购方控制权益的实际步骤。项目移交和接管有的顺利，有的不顺利；有的表面顺顺利利，实际上还有不少沟沟坎坎。也有的并购案问题就出在交接环节，很多在尽调报告里看不出来的问题，在谈判桌上被刻意掩盖的问题，会在交接的那一瞬间集中爆发。而律师的工作正是确保并购协议所确定的收购方权益，能够在签约后平稳、安全地落地，将纸面上的协议转化为收购方对公司的实际控制权，并确保整合过程合法合规。

这个阶段，律师的核心作用就是六个字：确权（收章）、控人、稳盘。

参与交割执行，确保控制权平稳移交

交割是并购交易从“约定”到“实现”的关键一跃。律师在此阶段的工作是确保所有交割条件得到满足，并主导完成控制权的实质性转移。

1、监督交割先决条件的落实。在正式付款和移交前，律师需逐一核对协议中约定的先决条件是否已全部满足。这包括但不限于：

政府审批。确认是否已取得必要的反垄断、外资准入或行业监管批准。

第三方同意。核查是否已获得关键合同相对方（如银行、重要客户）对股权变更的书面同意。

内部整改。监督卖方是否完成了协议约定的整改事项，如清理关联方资金占用、补缴社保公积金等。

2、盘点和接管资产与文件。这是实现“实体上管理权移交”的核心。律师要主导制作详尽的《交接清单》，并现场监督移交过程，确保以下关键物品的控制权转移：

盘点核对资产——不动产、动产，建筑、设备、产成品、半成品、原材料等。重要资产、设备有登记的，要核对登记文件，检查资产、设备是否完好；所有资产都要账实核对清楚。

印鉴证照——公章、财务章、合同章、法定代表人名章、营业执照正副本等。为防范风险，律师通常会建议在交接当日作废旧印章，并立即刻制新章。

财务控制——银行U盾、电子密码器、财务账簿、纳税申报表等。律师会强调，接收后必须立即变更密码，并删除原财务人员的操作权限，以防资金风险。

核心资料——所有重大合同、资产权证、知识产权证书、客户数据库权限、OA系统管理员账户等。

办理法律权属变更——律师负责准备并提交工商变更登记所需的全部文件，确保股权过户在法律层面生效。这不仅是形式要求，更是防止原股东“一物二卖”或将股权质押的关键法律保障。

3、处理人员与业务衔接，即人力资源的法律整合。人员动荡是整合期最大的风险源。律师需设计合法合规的人员安置方案：

核心人员留任——将谈判阶段达成的留任意向，落实为具有法律约束力的劳动合同补充协议，明确薪酬、职权、考核标准及竞业限制。

离职人员处理——依法办理离职手续，结清薪酬，并签署离职保密协议，避免潜在的劳动仲裁。

员工沟通——协助管理层准备对内沟通文件，稳定团队情绪，明确告知员工劳动关系、薪酬福利等关键事项的变化。

业务与合同的梳理承继——为确保业务连续性，律师需对目标公司的合同进行全面梳理，包括合同主体变更（对于需要变更主体的重大业务合同，主导与合同相对方的沟通，签署主体变更协议或补充协议）、历史合同审查（排查交割日前签署的合同是否存在履约风险或“抽屉协议”，为后续的经营决策提供法律依据）。

五、并购整合期的风险控制

风险防控是律师的基本职责，贯穿于企业并购过程的各个环节。除了前面讲过的内容，对于风险的防控还要延申到并购后的公司整合过程中，只有这样才能闭环风险防控，确保所有在谈判中识别出的风险点，以及卸载合同的中风险防范、行为约束条款落到实处，确保收购成功。所以这一部分，我从闭环风险防控，尽量缩小风险敞口的角度，重点谈谈企业并购后的公司整合阶段（一般半年左右）的风险防控。

排除关键风险点

重点关注隐性债务、历史税务风险、未决诉讼的进展等，对问题做到早发现、早处理。

修订公司治理文件

根据新的股权结构和管理模式，修订公司章程、董事会议事规则等，从制度上保障收购方的控制权。

起草新的内部制度

协助客户将自身的合规、财务、人事等管理制度植入目标公司，并起草相应的内部规章文件。

修改完善公司合同

例如，将“核心技术人员必须留任3年”的商业要求，落实为具有法律约束力的服务期与竞业禁止条款，重新签订或者补充签订劳动合同。

妥善处理可能发生的其他遗留问题

针对交割后发现的、由交割前事项引发的法律纠纷（如环保罚款、征地补偿纠纷），依据并购协议中的赔偿条款，代表客户向原股东追索。

律师介绍