来源 | 北大法宝法学期刊库
《甘肃社会科学》2026年第2期
作者 | 薛波，深圳大学法学院研究员，法学博士
北大法律信息网签约作者
内容提要：未届期出资义务本质属于转让股东对公司的认缴（债务）承诺，因此，当转让股东（债务人）转让未届期股权时，应征得作为债权人公司的同意。遗憾的是，我国理论和实务界对公司同意权的概念界定存在重大谬误，习惯性将公司“对未届期出资义务转移之同意”与“对股权权属变动之同意”混淆。实际二者分属不同的概念范畴，应予以严格区分。在性质界定上，公司同意权属于形成权而非请求权，公司依其单方意志即可决定未届期出资义务转移与否。在行使前提上，在股东将未届期股权转让事实书面通知公司并使公司知晓后，公司方可行使同意权。在行使主体上，应当由董事会代表公司做出同意与否的意思表示，但公司章程可以对同意权主体做出“除外”规定。在行使方式上，应采用书面形式。在行使后果上，如果公司“同意”，则未届期出资义务由受让人承担；如果公司“拒绝”或在合理期限内不予答复的，则未届期出资义务由转让人承担。在公司“拒绝”或在合理期限内不予答复时，未届期出资义务虽未转移，但股权权属可能发生变动。作为未届期股权转让的关键环节，公司同意权的行使，需注意与认缴制配套、瑕疵股权转让、其他股东优先购买权等邻近《公司法》规则的衔接协同。
关键词：认缴制；出资未届期；股权转让；公司同意权；股权权属变动；公司法
目次 一、未届期股权转让设置公司同意权之理据 二、未届期股权转让公司同意权意涵之澄清 三、未届期股权转让公司同意权规范之构造 四、未届期股权转让公司同意权与邻近规则之衔接 五、结语
2023年12月29日颁布的《中华人民共和国公司法》（以下简称新《公司法》）第86条第1款规定，股东转让股权的，应当书面通知公司，请求变更股东名册，需要办理变更登记的，并请求公司向公司登记机关办理变更登记；紧承第87条规定，股权转让后，公司有义务及时注销原股东出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额记载。新《公司法》第86条第1款创新性规定了股权转让对公司的“书面通知”义务，第87条明确公司在股权转让中的地位和作用。有观点认为，新《公司法》第86条第1款确立了股权转让公司同意权规则，亦有持反对意见，认为从《公司法》第87条的规范意旨分析，公司仅负有协助办理变更股东名册和工商登记义务，股权转让无需征得公司的同意。
上述股权转让公司同意权的观点争议深刻影响到了未届期股权转让这一特殊形态。根据新《公司法》第86条第1款和第87条的规定，出资未届期这种特殊情形下的股权转让是否需征得公司同意？公司同意权意涵为何？公司同意权该如何行使？行使需具备哪些前提，行使主体和行使方式有哪些？公司行使同意权会产生哪些法律后果？对此，理论和实务尚无专门系统的研究。本文拟在廓清公司同意权法理和意涵的基础上，就公司同意权规则之构造展开研究。研究未届期股权转让公司同意权对精准勘定公司意思（志）介入未届期股权转让之边界，对修复完全认缴制之积弊、充分释放其制度功能，均具有十分重要的理论和现实意义。
一、未届期股权转让设置公司同意权之理据
股权作为金融资本的典型类型，自由流通是其天性。因此，域外各国公司法制度设计均旨在保障股权的自由流通（转让）价值。那缘何要对未届期股权转让设置公司同意权呢？此举似和股权自由流通（转让）的公司法价值相悖。但因未届期股权转让时股权上附有尚未届期的出资义务，设置公司同意权具有充分的理据。
（一）股权性质和出资法律关系的特殊性
股权不同于物权和债权。物权作为支配权和绝对权，体现的是人对物或人与人之间的法律关系。债权作为请求权和相对权，体现的是债权人和债务人之双方法律关系。股权则不同，其是基于股东转让出资所有权所获得的对公司的权利，性质属成员权或社员权。作为股东基于其社员资格和地位获得的权利和义务集合体，股权权能具有复合性。不仅包括股利分配请求权、剩余财产分配请求权、新股认购请求权等经济性/自益性权利，亦涵盖表决权、知情权、提案权、质询权、股东会召集权和主持权、确认决议无效或可撤销请求权、司法解散请求权、诉权等管理性/共益性权利。近年来，随着“股东异质化”运动的兴起，股权权能分离已经成为股东角色分化的必然结果，典型如股东投票权与收益权的分离。但无论股权内部权能（利益）结构如何繁杂多变，这些权利的行使均须以“公司”为对象展开。股东出资关系本质亦属股东和公司之法律关系。股东认缴（购）未届期出资（股份）等于对公司的远期承诺，具有债的属性。但这种约定之债经公司章程记载和市场监督部门登记公示后，即产生公信力，具有法定性。转让人转让未届期股权，等于将股权上所附的对公司（债权人）的权利和义务一并概括转让，根据《民法典》第551条债务承担规则，债务人转让债务应征得债权人（公司）同意。尽管将民法债务承担规则适用于未届期股权转让是否妥适，尚有斟酌余地。但该理论无疑为公司同意权设置提供了有力论据。
（二）公司法作为团体法和组织法之本质要求
不同于物权法旨在构筑人与物或者人与人之间“静态”物之归属关系，亦有别于合同法旨在规制债权人—债务人—第三人这种“单行条式”交易法律关系。公司法作为团体法和组织法，其规制的法律关系包括组织内部和外部法律关系。组织内部包括股东和股东、股东和公司、股东和董事、股东和职工、公司和董事、公司和经理、董事和经理等主体之“横向”权利、义务和责任配置关系，以及股东会、董事会、监事会（审计委员会）等内部各机关（构）之“纵向”分权制衡关系。组织外部包括公司和债权人、公司和社区、公司和国家之法律关系。这些内外部法律关系交织契合、错综复杂，但宗旨是为维护团体的稳定和发展。在这些内外部法律关系当中，“公司”是各类矛盾和利益冲突的“交汇点”，公司的设立、运营、解散、清算均需围绕公司为“轴心”展开规则构建。为此，新《公司法》第1条开宗明义：“为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东、职工和债权人的合法权益，完善中国特色现代企业制度，弘扬企业家精神，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济发展，根据宪法，制定本法。”在利益保护位阶上，将公司利益置于首位。未届期股权转让不仅关涉转让方和受让方利益之保护，亦关涉公司、公司债权人等众多利害关系人，因此，需要关注公司利益。
（三）妥善协调公司和债权人利益之需要
完全认缴制在赋予股东对出资完全自治权的同时，亦导致法定资本制自身规则合成发生紊乱，股东和债权人利益保护失衡。实践中出现了大量“空壳公司”“天价公司”“无赖公司”“无赖股东”。如2023年海南省三亚市一家有限责任公司登记注册资本为9500亿欧元（折合约7.3万亿元人民币），但实缴资本为0，缴资期限为100年。这种滥用出资期限利益设立公司的行为，不仅逾越了正义的法律底线，亦有违商业道德。
为纠正完全认缴制之积弊，强化对公司和公司债权人利益之保护，此次《公司法》修改增设五年缴资期限（第47条第1款）、董事会出资核查和催缴义务（第51条第1款）及负责董事损害赔偿责任（第51条第2款）、股东失权（第52条）、抽逃出资董监高连带责任（第53条第2款）、股东出资义务加速到期（第54条）、股权转让人补充责任（第88条第1款）等规则。未届期股权上附有未实缴出资义务，关系到公司资本充足（实）和债权人利益保护。当发起人以控股股东身份转让认缴尚未实缴股权时，不仅会影响到公司、中小股东及债权人利益，亦可能诱发公司股权结构的重大调整及管理层重新洗牌，甚至会导致公司僵局。建立未届期股权转让公司同意权是妥善协调转让人、受让人、公司、债权人利益之需要。
需要释明的是，虽然新《公司法》第47条增设有限公司五年缴资期限规定，但并未完全废弃完全认缴制，仍延续了2013年完全认缴制的改革成果。只是在完全认缴制实施近十年后，对其消极效应反思和评估基础上所作的理性修复和调整。原因在于，我国从1993年完全实缴制到2013年完全认缴制，改革步伐迈得过快。因此，五年期认缴制不是“逆潮流而动”，亦非“开历史的倒车”重回1993年严格实缴制，而是符合公司资本制度本质和功能的回归，亦符合我国现阶段国情和公司发展现状。五年期认缴制下，仍不排除未来实践中出现大量未届期转让股权情形。从减少诉累、节约司法资源、降低当事人维权成本、保证认缴制良性运行诸视角分析，明晰未届期股权转让公司同意权具有十分重要的理论和现实意义。
二、未届期股权转让公司同意权意涵之澄清
既然未届期股权转让设置公司同意权具有充分的理据，那么，公司同意权概念如何界定？作为“法的要素”之一，法律概念是法律规范的基础，亦是进行法律思维和法律论证推理活动的根本环节。对公司同意权概念精准界定是适用之前提。对此，我国理论和实务界习惯性将对“未届期出资义务”转移之“同意”与公司“同意”股权变动模式中的“公司同意”混淆，对公司同意权的理解存在重大偏谬。
（一）既有认识谬误及展开
1.有限公司股权权属转移的可能模式
众所周知，有限责任公司股权变动模式之选择一直是我国公司法学研究中之难题。传统股权变动模式深受物权变动模式之影响，反映在股权变动上，主要存在四种模式：（1）纯粹意思主义模式。该模式认为，股权转让合同/协议生效之后，即发生股权权属转移（变动）的法律效果，无需其他形式要件。股权转让合同/协议是引起股权权属变动的原因行为，股权权属变动是债权行为的履行结果。（2）债权形式主义模式。该模式认为，股权转让合同/协议生效后，在转让人和受让人之间产生债的关系，股权权属转移以股东名册或工商登记等形式为生效要件。（3）公司“认可”对抗主义模式。该模式认为，股权权属变动除需股权转让合同（协议）之外，还需将股权转让事实“通知”给公司后，受让人才能对公司主张股权。如果未履行“通知”程序，股权转让不得对抗公司和公司债权人。（4）公司“同意”生效主义模式。该模式认为，股权转让除需股权合同（协议）之外，股权权属的转移还需要在“通知”公司并且经过公司的审查“同意”之后，方发生股权权属变动。如果公司“拒绝”或“反对”，则不能发生股权权属变动法律效果。
上述四种股权变动模式前三种属于传统模式。已有学者对其优劣利弊做了深刻分析。第四种公司“同意”生效模式以股权变动中公司意思为“中心”展开，致力于纠正纯粹意思主义、修正意思主义、形式主义模式对股权转让中公司地位的忽视及公司利益保护不周之缺陷，突出公司意思（意志）在股权权属变动中的决定性作用，彰显公司法团体法/组织法本质，近年来，愈发受到理论和实务界的青睐。
2.未届期出资义务转移“同意”与股权权属移转“同意”之混淆
较之上述“常态化”情形股权转让模式不同，虽然未届期股权附有待实缴出资义务，但在股权转让流程结构上却并无二致。所有基于法律行为的股权外部转让类型（一般股权转让/未届期/出资瑕疵）均要历经股权转让合同（协议）签订→通知其他股东行使优先购买权→变更公司章程登载→签发/涂销出资证明书→书面通知公司→公司接收→公司协助办理股东名册和工商登记变更等一系列繁琐的手续和程序。
正是由于股权转让流程结构的类同，我国学术界在讨论公司同意权时，习惯性将未届期股权转让中公司对“未届期出资义务转移”之“同意”与公司“同意”生效股权变动模式相混淆，将“公司同意”理解为“对股权权属转移之同意”。学者认为，未届期股权转让公司同意权指公司对出让人和受让人关于出资（股份）份额权属转移之“同意”。这一“同意”既包括对未届期出资义务转移之同意，亦涵盖对股权权属变动之同意。肯定论者盛赞这一方案能够消弭完全认缴制积弊，亦是债务承担原理在公司法中运用之著例。
若将未届期股权转让公司同意权意涵和物权变动模式类比，与债权形式主义物权变动模式颇为类似。债权形式主义模式认为，物权变动系债权意思（负担行为）与“交付”和“登记”事实行为结合之结果。物权转让（如动产买卖）不区分债权意思（负担行为）和导致物权权属转移的物权意思（处分行为），二者统合于一个意思表示下，共同导致物权权属之转移。其中，债权意思（合意）系导致物权变动的原因行为，物权变动系债权意思诱发之结果。债权形式主义模式下，物权变动不区分债权（负担）行为和物权（处分）行为，自然无物权行为无因性生存空间。未届期股权转让同样不区分公司对“股权权属转移”之同意和对交易股权上所附的“未届期出资义务转移”之同意，两个意思表示统合作用于股权转让过程。
（二）既有认识谬误之澄清
上述未届期股权转让公司同意权之意涵，沿袭公司“同意”股权变动模式之内核，貌似逻辑周延地关照到了对未届期股权转让中公司及各方利益之调整，实则存在概念混淆之嫌。姑且不论债权形式主义物权变动模式在我国民法学界遭受的广泛批评和质疑，公司“同意”股权变动模式自身亦存在难以克服的局限性。
1.公司“同意”股权变动模式之检讨
第一，该模式对股权性质存在误判。股权系基于股东出资享有的对公司之权利，虽然股权具有强烈的社员/成员权属性，但是其作为财产权的经济价值亦不容忽视。公司“同意”主义模式虽然能够突出“公司”在股权变动中的地位和作用，彰显股权的社员/成员权属性和价值。但其将股权权属变动与否的决定/支配权完全交给“公司”这一拟制主体，股权权属最终能否转移（变动）端赖公司意志（意思）而非股权转让当事人之合意。出让人和受让人完全沦落为股权转让之“配角”和“辅助”，这显然不符合转让方转让股权的初衷和本意，不符合股权作为金融资本之本质，亦背离了股权自由流通的公司法教义，存在矫枉过正之嫌。
第二，该模式偏离了问题之实质。公司“同意”主义基于团体法视角提出，公司作为社团组织，股东作为其社员，团体（公司）对团体成员（股东）尤其中小股东负有保护义务，使其免受公司控股（制）股东的压迫和迫害。公司同意权是站在团体组织整体利益立场上对其成员尽保护之责。这一解释具有较强的现实解释力和情感感召力，亦能充分彰显公司法的人文主义关怀。但私法上之利益保护理应具有层次性，不可随意泛化。任何制度都有其保护的核心法益。股权转让尤其是控制股转让，无疑会影响中小股东利益，但是在未届期这种特殊类型股权转让过程中，出让人和受让人对股权的处分权、公司资本充实（足）、公司债权人利益保护之间冲突和平衡才是规则设计应考量之重心。再者，我国2005年《公司法》修改已为中小股东利益保护提供了系统完备的规则集成。2013年《公司法》修改沿袭2005年《公司法》规定。2023年《公司法》修改进一步增加股东对会计凭证及全资子公司相关材料查阅权（第57条、第110条）、有限公司控股股东滥权时其他股东回购请求权（第89条第3款）、股份公司异议股东回购请求权（第161条）、双重股东代表诉讼制度（第189条）等，进一步强化了对中小股东利益之保护，新《公司法》中小股东保护的制度设计已臻完备。以中小股东利益保护为由认为股权权属变动需由公司同意偏离了问题实质。
第三，该模式与我国公司治理实践相悖。考虑到我国封闭公司大多属股权集中/相对集中型，而非股权分散型，公司同意权行使难度较高。据统计，在所有的公司类型中，有限责任公司和发起设立股份公司占比为99.7%，公开公司仅占0.03%。有限责任公司中绝大多数实行的是大股东或者控股（制）股东中心主义治理模式，而非董事会中心或者经理中心主义模式，上述判断与我国公司权力配置实践不符。正如孟德斯鸠所言，一切有权力的人容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。在股权集中/相对集中的封闭型公司中，公司同意极有可能蜕变为大股东尤其控股（制）股东的同意，推高了控股（制）股东滥权之道德风险，而我国新《公司法》对控股（制）股东的信义义务及对控股（制）股东滥权的法律规制较为薄弱。虽然新《公司法》第89条规定了控股股东损害公司和其他股东利益公司的股权回购义务，第192条规定了控股股东、实控人指示董监高损害公司或者股东利益时的连带责任，但是新《公司法》实施不久，其实效尚待检验。
第四，该模式与实证法规定不符。新《公司法》第86条第2款规定，股权受让人自记载于股东名册时向公司主张行使股东权利。该款已经明确将股东名册作为股权权属变动及当事人向公司行使股东权利的效力依据。虽然有观点质疑，实践中，不少有限公司治理水平有限，在公司成立之初和运营中未备置股东名册或怠于变更股东名册记载，本质上公司登记事项、股权转让协议（合同）、公司章程、出资证明书和股东名册只是证权证券而非设权证券，仅在确认股东资格时具有相应证明力，如何作为确定股权权属变动的依据。此观点虽然具有充分的现实基础，但是实证法才是释法和法学研究应当遵守的金科玉律。既然新《公司法》第86条第2款已明文规定，就应当尊重立法权威，尊重股东名册在确定股权变动生效时点和股东资格认定上的效力。新《公司法》显然未采纳以公司“认可”或“同意”为标准的股权权属变动模式。
2.公司同意权中“同意”之实质
既然公司“同意”股权变动模式存在难以克服的局限性，在新《公司法》第86条第2款已将股东名册作为股权权属变动依据的现实下，缘何公司“同意权”构建仍十分必要呢？尽管公司“同意”股权变动模式逻辑难以自洽且为实证法所否定。但其对股权转让中公司地位之重视、对公司法团体法本质认识，对未届期股权转让公司同意权意涵构建之镜鉴价值仍不容小觑。对此，我们应当理性、辩证看待。
实则，未届期股权转让公司同意仅指，对待交易股权上所附的出让人对公司的法定债务（未届期出资义务）转移之同意，不包括对股权权属转移（变动）之同意。转让人转让股权时对公司所负的未届期出资义务，在公司成立之初已认缴（购）完毕，成为一个既定的（商事）法律事实，不可更改。后续若“金蝉脱壳”试图通过转让股权（份）方式退出公司，要么先缴清其在公司成立时的认缴（购）出资、履行对公司的缴资义务承诺后方可转让；要么虽未履行实缴出资义务，但在转让股权时已经书面通知公司并且征得公司对缴资承诺转移的同意后，亦可转让。如果公司同意，即预示其愿意承担未届期出资义务转移后的出资追缴风险及公司治理商业风险；如果公司拒绝，则意味着未届期出资义务不能从出让人移转至受让人。公司对未届期出资义务转移之“同意”和对股权权属转移之“同意”分属不同概念范畴，须保证二者的分离。
至于未届期股权权属转移是否要征得“公司”同意，虽然有学者对公司“同意”股权变动模式的优点做了周密翔实的论证。但是笔者认为，股权转让应当“通知”公司，但无需征得公司“同意”或“认可”。如果在公司“同意”之后股权权属才发生变动，那对于股权出让人和受让人的打击无疑是毁灭性的，重者，甚至会动摇公司作为筹资工具之本质和股东有限责任这一现代公司法基石。就此而言，新《公司法》第86条第1款规定股权转让时股东对公司的“书面通知”义务，明确公司在股权转让中仅处于被动配合变更股东名册和工商登记的辅助地位，未承认公司对股权权属移转之“同意权”。第86条第2款进一步明确规定，股权转让的受让人自记载于股东名册时起可以向公司主张行使股东权利，将股东名册作为股东资格的取得和股权权属变动的效力根据。新《公司法》第86条较为妥当地安置了公司在股权转让中的角色。
可以预见，如果将未届期股权转让这一繁杂流程结构中公司对“未届期出资义务转移之同意”和对“股权权属转移之同意”相剥离，使出资未届期法律关系和股权变动法律关系不再混淆，不仅能使未届期股权转让法律关系变得条理化和清晰化，亦能够结构性消解理论和实务长期以来关于未届期股权转让后出资义务承担争议。恰如1886年Laband教授秉其分析天才，提出“代理权授予及其基础关系的区别”（Unnterscheidung der Vollmacht vondem ihr zugrunde liegenden Verhaltnis）和缔约过失、形成权、法律上的双重效果、积极侵害债权、国际私法上法律关系本据说及定性问题理论，一起被称为“法学上之七大发现”一样，对公司同意权概念之重勘，不啻为中国本土公司法学理论重大“法学上之发现”。
三、未届期股权转让公司同意权规范之构造
法谚有云：“法律不保护躺在权利上的睡眠者。”法律督促权利主体及时行使权利，权利唯有在“动态”行使中才能彰显其价值和意义。前述从“静态”视角分别对公司同意权的法理依据和意涵澄清后，紧承需面对的疑问是：作为未届期股权转让过程中的“关键”环节，公司同意权性质为何？该如何行使？行使主体、行使方式及法律后果为何？对此，新《公司法》和公司法司法解释均未提供充分的制度供给。
（一）性质界定
作为一项程序性权利，公司同意权旨在维护团体及团体利益之稳定。将认缴（出让）股东对公司出资义务理解为债之关系，公司同意权性质存在两种可能观点：一为请求权说；二为形成权说。根据请求权说，公司同意并不能决定未届期出资义务之转移，出资义务转移与否，端赖股权转让当事人之意思表示。该说虽然能够体现转让股东和公司出资关系债之特质，但是笔者认为，此处公司同意权应当定位为形成权，而非请求权。形成权（Gestaltungsrecht）者，乃依权利者一方之意思表示，能使权利发生、变更、消灭或生其他法律上效果之权利也。形成权本质为体现一定支配特征的单方法律行为。上文关于公司同意权意涵已释明，公司同意系对未届期出资义务转移之同意，而非对股权权属转让（变动）之同意，乃公司意思（意志）“主动”介入到股权转让过程中。换言之，在未届期出资义务承担主体确定上，公司意思（意志）介入具有决定性作用，这与新《公司法》第86条第1款规定的公司“被动”接受股东书面通知义务存在明显不同。公司董事会在审慎调查股权受让人的缴资能力和财务水平等相关信息之后，即可根据董事会决议的相关程序规则做出股权出让人抑或受让人未来缴资能力孰强孰弱的判断并通过董事会决议（决定），公司以其自己独断意思（意志）可决定未届期出资义务转移与否。因此，公司同意权之本质属于单方法律（商）行为。
（二）行使前提
公司同意权行使的前提是其已经知晓未届期股权转让事实。股权转让合同（协议）作为一种双方（商）行为，具有债的相对性特征。公司非为合同当事人，对未届期股权转让事实事先不知情，亦不负有主动查证和了解义务。根据新《公司法》第86条第1款的规定，转让股权的应当书面通知公司，请求变更股东名册等手续。根据文义解释，此处“书面通知”的内容应当为股权转让事实。但是笔者认为，应当对其作扩张解释。在未届期股权转让场合，股东书面通知内容除股权转让事宜之外，亦包括告知公司待转股权上所附的未缴出资义务及份额，以便公司在知晓股权转让事实后，准确做出同意未届期出资义务转移与否的判断。
其一，通知主体。新《公司法》第86条第1款仅规定股东股权转让的，应当书面通知公司，未进一步言明通知义务主体。那么，具体由转让人还是受让人履行通知义务抑或二者均负有通知义务呢？有观点认为，依据收益人负责原则与降低公司审查风险，通知义务乃是股权转让人。股权转让人作为未届期股权转让策动者和发起者，理应由其通知公司，此合乎商业常理。但解释法律不能完全僵化遵循文义，目的乃一切法律规则的创造者。任何法律均有其意欲实现之目的，解释法律应以贯彻目的为主要任务。此处规定“书面通知”目的乃是为了使公司能够及时、准确知晓未届期股权转让之事实，以便其能够及时作出“同意”或者“拒绝”未届期出资义务转移之意思表示，在维护公司自身利益同时，亦要保证股权流转的高效顺畅。因此，从保证通知义务切实履行的角度考虑，建议对此处通知义务的主体范围做扩张解释，即股权出让人和受让人均负有通知公司的义务，股权出让人和受让人之间应当相互督促保证通知义务之履行。
其二，通知方式。原则包括口头通知、书面通知、电话通知、视频通知、语音通知、微信通知等多元方式。但是根据新《公司法》第86条第1款的规定，“书面通知”系法定、唯一方式。书面方式虽然符合纸质文书环境下履行通知义务之需要，能够彰显通知方式的正式性和严肃性，但是却忽略了现代商事活动进入电子商务时代后可借助计算机及互联网电子技术履行通知义务的新样态。对此，美国特拉华州、英国、德国、法国等国家或地区公司法均允许公司章程对股东会以电子方式召开并对股东电子投票作了明确规定。《日本公司法典》第二编第四章股份公司第449条第3款规定：“股份公司减少资本金或公积金，在官报以外，将同款所规定的公告按照基于第939条第1款规定的章程规定，通过同款第二项或者第三项所列的公告方法进行时，不再要求前款所规定的分别告知已知的债权人。”《日本公司法典》第939条规定了公司公告的三种方法：（1）在官报上登载；（2）在登载有关时事新闻事项的日报上登载；（3）电子公告［58］256、500。新《公司法》第24条亦规定，股东会、董事会、监事会会议召开和表决可采用电子通讯方式，标志着公司法向无纸化和电子化时代迈进。相较而言，新《公司法》第86条第1款仍强制性要求采用书面形式值得反思。
其三，通知内容。新《公司法》第84条第2款在吸收《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第18条的基础上，规定股东向股东以外的人转让股权的，应将股权转让的数量、支付方式和期限等事项书面通知其他股东。此处书面通知是否亦应涵盖这些内容？答案为否。其他股东优先购买权中的通知义务与未届期股权转让通知义务二者立法目的显著不同。前者旨在对“同等条件”进行明确界定，以便平衡好股东与股东以外的受让人之间的利益。后者意在告知公司未届期股权转让事实，使公司在知晓之后，能够及时精准地作出同意未届期出资义务转移与否的意思表示。因此，股权转让当事人仅有义务告知股权权属转让和股权上附有未届期出资义务之事实，至于股权转让的方式和数量（全部抑或部分转让）、转让份额中的认缴和实缴出资（股份）比例、转让价格、违约金、保证和担保、签署地、生效时间、争议解决方式等，均属私法自治范畴。当事人不具有主动告知义务，亦无需在书面通知书中详细载明。
（三）行使主体
作为拟制主体，公司意思的作出和表达均须借助于特定形式。对此，我国新《公司法》主要提供了两种方式：一为公司章程（发起人/认股协议）；二为股东会/董事会/监事会公司决议。公司同意权应当赋予哪一公司机关呢？股东会作为公司的最高权力机关和决策机关，理应由其行使同意权。但是股东会非公司常设机关，股东会会议召集和决策成本较高。因此，建议将此处同意权主体赋予董事会，具体由负责董事行使。董事作为现代公司治理的“王子”，在现代公司治理结构中处于“中心”位置。我国新《公司法》第46条、第51条、第53条、第152条、第153条亦着力塑造以董事会为中心的公司治理权力新架构。作为公司的内部管理机关和执行机关，董事会起着承上启下的重要作用，其对公司的实际运营和财务信息状况均比较了解，就未届期股权转让对公司利益可能造成的影响，及可能诱发的公司内部治理结构变革具有一定的预判能力和风险评估能力。因此，由董事会行使较为妥当，具体由负责的执行董事代表公司行使同意权。在股东书面通知公司未届期股权转让事实后，由负责董事对股权转让目的、转让行为是否合法合章、受让人未来缴资能力等要素进行审查。在这些要素当中，受让人未来缴资能力是审查的重点和核心。
如果董事会未审慎尽职审查股权转让的目的、股权受让人缴资能力等信息，则属于对新《公司法》第180条第2款董事勤勉义务之违反。此时，可以类推适用新《公司法》第51条第2款追究负责董事的损害赔偿责任。该责任属于不作为侵权责任，系因董事消极不作为所导致公司利益受损。根据不作为侵权责任的构成要件，董事承担损害赔偿责任的要件包括：（1）主体要件。赔偿责任主体仅为“负责”的执行董事，关联董事、非执行董事尤其独立（外部）董事应被排除在赔偿责任主体之外。他们要么与公司存在利益冲突，如某位董事是由转让股东选派和委派的；或者基于其职责定位不应当负有审查义务，如独立董事主要对公司的经营决策起决策咨询和建议监督的作用，对未届期股权转让之审查非其职责所在。实践中，需要严格限制董事赔偿责任的主体范围，谨防失之过宽造成责任主体的泛化，影响董事为公司事务勤勉尽职的积极性和主动性，滞碍企业家创新创造精神的发挥。（2）主观要件。董事主观上存在“故意”或者“过失”，负责董事“故意”不审查或者在股东“书面通知”公司之后充耳不闻，“怠于”履行审查义务。如果负责董事被控股（制）股东（出让人）控制，不敢非不愿为之，则属控股（制）股东滥权，此时，可以适用新《公司法》192条规定追究控股（制）股东滥权的法律责任，由其和负责董事对公司所遭受的损失承担连带责任。当然，负责董事可以抗辩免责，但其应当负举证责任。（3）行为要件。负责董事作为同意权的行使主体对股权转让的目的、受让人资信审查事项存在不作为，违反了新《公司法》第180条第2款董事勤勉义务规定，即负责董事在执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常的合理注意。如负责董事“明知”转让股东转让未届期股权时存在“恶意逃避债务”事实，却事先和转让股东“通谋”或者受到转让股东的诱导或者劝导后，对未届期股权转让事实置若罔闻，故意不做审查或者审查过程流于形式，直接“默认”未届期股权转让，放任公司损害的发生，造成了公司利益受损结果。（4）因果关系。公司所遭受的损失和负责董事不作为之间存在法律上之因果关系。需要强调的是，在董事怠于/不履行审查义务场合，公司的损失主要是由未届期股权转让事实造成的，董事“怠于/不履行”审查义务仅居于次要地位。前者是直接原因，后者系间接原因，否则，将难以体现董事赔偿责任区别于股东出资责任的特殊性和梯度性。按照侵权责任因果关系一般理论。此处因果关系的判断只要负责董事不作为和公司因股东转让未届期股权导致资本充足（实）受损之间存在原因力，就应当认定因果关系的成立。在证明标准上，只要能够证明董事不作为系诱致公司利益受损原因之一即可，无需达到高度盖然性标准。董事亦可反证，即便其履行了审查义务，仍然无力改变或阻止股东无法缴资事实之发生，从而否定因果关系之存在，借此，将董事赔偿责任限缩在合理的范围之内。（5）结果要件。董事的不作为给公司造成了实际损失。损失范围以受让人受让的未届期出资义务额为限，不包括因出资未实缴到位导致的商业机会损失，或因无可执行财产所导致的公司破产清算损失等。这些损失成因较为复杂，很难判断系因董事不作为所致。另外，董事会亦可授权给经理层代为行使同意权。在现代公司治理结构当中，经理作为董事会的雇佣、辅助和派出机构，由董事会聘任和解聘并且对董事会负责，亦等同董事会作出的意思表示，其行使职权的法律效果理应由董事会承担。
公司章程可否对同意权的主体作出“除外”规定？如公司章程规定，转让未届期出资义务或转让未届期股权需经控股（制）股东或股东会的同意，或者控（制）股股东转让未届期股权，需经股东会全体股东表决一致同意后方可。在我国公司治理结构当中，股东会作为公司的最高权力机关和决策机关，当然有权决定未届期出资义务转移的同意与否。公司章程规定由股东会“同意”未届期出资义务或股权转让，等于对同意权主体作了严格解释。如A有限责任公司章程规定，董事长兼法定代表人B持有的认缴但尚未实缴的股权，在3年内不得外部转让，3年后可转让份额不得超过所持股份数的50%；或者A有限责任公司在成立后第2年时股东B欲将其股权40%转让给第三人C，A公司修改公司章程明确B转让未届期股权需经过全体股东表决一致通过后方可。只要该限制合法合规，未禁止股权自由流通，就应当肯定其裁判规范效力。
（四）行使方式
虽然上文已检讨，股权外部转让对公司通知义务采用书面形式，显得僵化单一，不符合当今无纸化和电子化时代商事交易之要求，存在进一步改进空间。但基于体系理性和逻辑自洽的角度考量，在新《公司法》制度框架下，仍有保持之必要：（1）规则设计同一性要求。书面形式要求与新《公司法》第86条第1款中股权转让对公司通知义务的要求相一致。新《公司法》第86条第1款已经明确规定，股权转让对公司的通知义务应采用“书面”形式，股东通知义务与公司同意权行使二者在指涉对象上具有“同质性”，在时间关系上具有前后“牵连性”。据此类推，公司同意权行使亦有必要采用“书面”形式。（2）由公司同意权重要性决定。前已述及，考虑到未届期股权转让不仅涉及到股权出让人和受让人利益，亦涉及公司作为债权人与新老股东之间的债权债务关系，甚至会影响未来债权人的利益，属于公司重大事项变更。尤其在控股（制）股东转让全部（或大额）股权情形下，可能会诱发公司股权结构的重大调整及公司内部管理层的重新洗牌，公司董事会及经理层均可能面临被全部或部分清理、辞退、更换之可能。因此，为了保证公司同意权行使的严肃性和权威性，公司同意权的行使应当采用书面形式，不宜采用口头、网络、电子邮件等方式。董事会在作出决议（决定）之后，应及时将决议结果（同意/拒绝）书面告知股权转让当事人。
（五）行使的法律后果
第一，公司“同意”未届期出资义务之转移。此时，亦需要根据未届期股权全部或部分转让不同情况而定：（1）股权全部转让。如果出让人将其所持全部的股权份额转让给受让人，理论上，在股东书面通知公司经公司同意之后，原未届期出资义务即转移至受让方。但在实际操作层面，在股权全部转让时，未届期出资义务和股权不能完全分离。根据新《公司法》第86条第2款的规定，受让人自记载于股东名册时可以向公司主张行使股东权利，在对内关系上，明确以股东名册作为股权权属变动生效时点和股东资格确认依据。因此，在公司作出同意出资义务转移的意思表示且协助股权出让人和受让人完成股东名册更改后，未届期出资义务随股权变动一并转移至受让人。（2）股权部分转让。如果是股权部分转让，在公司同意后，转让股权份额上所附的未届期出资义务即转移至受让人，但是原股权上剩余的未届期缴资义务仍由出让人承担，相对应的股权份额权属变动同样需根据新《公司法》第86条第2款规定，履行变更股东名册等手续和程序。
第二，公司明确“拒绝”未届期出资义务转移。如果在出让人和受让人签订转让合同且书面通知公司转让股权事实后，董事会经过审慎核查后确认，股权受让人不具备或不完全具备实际缴资能力，或者认为转让人存在“恶意串通”规避未届期出资义务嫌疑，做出“拒绝”未届期出资义务转移之意思表示，在董事会作出拒绝转移的意思表示之后，即生效力，原未届期出资义务仍由出让人承担。此时，未届期出资义务虽然未发生转移，但是股权转让作为一个完整法律事实仍然可以发生。问题是，在股权全部转让的情形下，股权权属转移之后，出让人已退出公司，不再具有原股东资格和身份，缘何要对之前的未届期出资义务继续担责？笔者认为，这里可移用民法债务原理解释，虽然股权权属已经发生移转，但是由于债权人（公司）拒绝债务人（转让股东）转移出资义务。出让人虽然不再具有原股东资格和身份，但其作为债务人和债权人（公司）之间的债权债务关系存在是一个既定法律事实，不能因为股权转让涤除/改变原债权债务关系，公司在“拒绝”未届期出资义务（债务）后要求其缴纳出资行使的是债权请求权，具有法理正当性。
第三，公司虽未明确作出“同意”或者“拒绝”未届期出资义务转移之意思表示，但在接到转让/受让股东发出的未届期股权转让的书面通知后，却积极主动配合以实际行动协助股权转让当事人办理了出资证明书的涂销/签发、公司章程记载事项变更、股东名册和工商登记变更等手续。此时，基于对公司行为（商行为）外观事实之信赖，可以推定其已同意/默示交易标的股权份额所附未届期出资义务之转移事实。借此，以保护当事人的股权处分权，维护股权流通价值。此亦是商事交易效率理念和商事外观主义原则之要求。
四、未届期股权转让公司同意权与邻近规则之衔接
以上从“微观”解释论层面剖解了未届期股权转让公司同意权概念及规范构造。众所周知，此次《公司法》修改主要任务之一即要全面总结完全认缴制实施近十年的成败得失，堵塞和修复实践中因出资期限完全自治所导致的股东滥用期限利益及对公司、债权人利益保护失衡问题。为此，新《公司法》在总结既有理论和裁判经验基础上，做了大量制度创新。如果将公司同意权置于新《公司法》规则体系这一“宏观”视角下，公司同意权行使需要注意与邻近《公司法》规则之衔接。
（一）与认缴制配套规则的功能协同
未届期股权转让公司同意权和新《公司法》第47条有限公司五年期认缴制、第51条董事会的核查催缴义务及违反催缴义务及负责董事损害赔偿制度、第52条股东失权制度、第53条股东抽逃出资负有责任的董监高与抽逃出资股东的连带赔偿责任、第54条股东出资义务加速到期制度虽然适用场景、法律事实、构成条件各不相同，但这些规则内在功能具有一致性和共通性，旨在维护公司资本充实（足）和公司人格独立，保障股东、公司及公司债权人多元主体利益平衡。作为全面认缴制的配套规则，公司同意权适用需注意和这些规则的协同。例如，在公司“同意”未届期出资义务转移后，如果受让股东在出资届期后仍不能足额缴资。根据新《公司法》第51条第1款的规定，董事会负有出资核查和催缴义务。其应当核查受让股东是否按照公司章程的规定按期足额缴纳出资，如果发现存在未按期足额缴纳事实，应当制作书面催缴通知书及时向受让股东催缴，督促其缴资；如果受让股东拒绝缴纳，根据新《公司法》第52条的规定，在催缴通知书规定的宽限期（不少于60日）届满后仍未缴纳出资，未缴纳出资部分股权可能会面临失权的危险。
综之，上述规则之间紧密勾连，在适用过程中，需要秉持体系化思维，才能保证其实际功效的发挥。这些规则一起构筑起了具有“中国特色”的五年期认缴制下资本制度体系，在释放《公司法》作为社会主义市场经济建设基本法、发挥其投资兴业总章程功能的同时，亦为市场经济的高质量发展提供了坚实的制度保障。
（二）对瑕疵股权转让规则之类比适用
虽然未届期股权转让不属于瑕疵股权转让范畴，前者属出资尚未违约后者已违约，但在同意权规则适用上，瑕疵股权转让有必要类推未届期股权转让公司同意权规则。因为无论未届期出资义务抑或瑕疵股权出资义务之转移，在对公司的法定债务属性这一点上，并无二致，均属转让股东对公司认缴（购）出资（股份）之承诺，在经过公司章程登载和工商登记备案之后，即具有法定性。赋予瑕疵股权转让公司同意权能够充分保障“公司”在股权转让中之利益，维护公司法作为团体法和组织法之本质，理顺公司、股权出让人、受让人和债权人之法律关系，促进股权转让的流转的顺畅，亦可消弭各方利益冲突，平衡各方利益设定。
就此而言，新《公司法》第88条第2款和《公司法司法解释（三）》第18条第1款瑕疵股权转让后受让人责任承担规则，值得检讨。新《公司法》第88条第2款在吸收《公司法司法解释（三）》第18条第1款基础上规定：“未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的股东转让股权的，转让人与受让人在出资不足的范围内承担连带责任；受让人不知道且不应当知道存在上述情形的，由转让人承担。”该规定漠视瑕疵股权转让中公司地位和公司意思介入，将对受让人担责与否判断归于对所接受股权份额上的瑕疵出资义务是否“知道”或“应当知道”，以受让人主观“善意”还是“恶意”判断其是否担责。如果受让人对瑕疵股权转让“知道”或者“应当知道”的，则受让人在瑕疵出资不足的范围内和出让人承担连带责任；如果“不知道”或“不应当知道”，则受让人可以免责。问题是，“善意”和“恶意”作为人的主观精神世界范畴，如何客观化和可视化，属于司法价值判断中的永恒难题。以“善意”和“恶意”二元划分无疑增加了司法裁判难度，造成民商思维运用之混淆。
（三）与股东优先购买权的区分协同
未届期股权转让“公司同意”不是《公司法》第84条有限公司股权转让其他股东优先购买权行使时对股权外部转让之“同意”，二者不可混淆。前者系公司独断意思（意志）之体现，后者乃股东是否行使优先购买权的意思表示。其他股东对股权转让之“同意”旨在保障其他股东的优先购买权，维护有限公司人合性。值得注意的是，新《公司法》第84条放宽了股权外部转让的限制性条件，删除原《公司法》第71条第2款股东股权外部转让需经其他股东“过半数同意”之规定，向股东以外的人转让股权只需“通知”其他股东一步骤即可，无需经其他股东过半数同意。这一修改实际弱化了股东优先购买权功能，使股东优先购买权属于形成权的观点摇摇欲坠。不过，在实际操作层面二者存在重合可能。在人数较少、规模较小的有限公司中，公司所有权和控制权高度重合，控股（制）股东/股东会（股东协议）往往代替董事会管理公司内部事务或者未设置董事会，在出让人通知其他股东行使优先购买权时，公司理应知晓了未届期出资义务转移事宜，其他股东同意实际等同于公司同意。但在法理上，应对二者予以严格区分。
五、结语
综上所述，本文在对公司同意权概念予以澄清基础上，就未届期股权转让公司同意权的规范构造及与邻近制度适用之衔接做了系统诠释。其中，对公司同意权概念的澄清是规范构造展开的前提和基础；对公司同意权的规范构造及与相邻制度衔接适用的解析是目的和归宿。前后两个论题紧密勾连，互为一体，不可分割。当前，新《公司法》司法解释制定工作在如火如荼地推进过程当中。从最新颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的解释（征求意见稿）》相关规定来看，并无未届期股权转让公司同意权的制度设计。笔者认为，新《公司法》司法解释有必要规定未届期股权转让公司同意权规则，对公司同意权的概念、性质、行使前提、行使主体、行使方式、行使的法律后果做系统周延的制度设计。将之作为新《公司法》第88条第1款适用之配套，以保证新《公司法》的落地实施。当然，如果新《公司法》司法解释制定者出于时间紧迫、任务繁重之考虑，未规定未届期股权转让公司同意权规则，后续最高人民法院亦可循序渐进，根据司法实践之发展需要，先于司法解释性质文件当中或者通过颁布指导性案例的形式，确立未届期股权转让公司同意权规则。然后，于下一轮《公司法》修改之时，再考虑将这一司法规则提纯上升为《公司法》的立法内容。
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责任编辑 | 王睿
审核人员 | 张文硕
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