来源：《刑事审判参考》第150、151辑[第1753号]

王某强奸案

——隔空威胁型强奸犯罪中着手的认定

一、基本案情

公诉机关上海市松江区人民检察院。

被告人王某，男，2002年x月x日出生。2024年9月4日被逮捕。上海市松江区人民检察院指控被告人王某犯强奸罪(犯罪未遂)，向上海市松江区人民法院提起公诉。

被告人王某对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。王某的辩护人提出，王某系为强奸犯罪制造条件，并未着手实施后续犯罪行为，故王某的行为属于犯罪预备。

上海市松江区人民法院经审理查明:被告人王某系上海市松江区某手机服务中心工作人员。2023年7月，王某利用被害人杨某某(化名，女)维修手机之机，私下复制杨某某手机内私密性爱视频。2024年1月5日，王某添加杨某某微信。同年7月20日，王某通过微信邀约杨某某外出见面，遭拒后发送性爱视频截图，杨某某称已报警，王某遂删除杨某某微信好友，后又反复添加、删除杨某某微信好友。同年8月2日，王某又通过微信以将性爱视频出售给他人等相要挟，胁迫杨某某与其发生性关系，杨某某以各种理由予以拖延，后于次日报警。

上海市松江区人民法院认为，被告人王某违背妇女意志，采用胁迫手段强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。一般而言，强奸罪是亲手犯，着手实行强奸行为要求行为人与被害人有一定的身体接触，从而使行为人实施强奸罪的手段行为和目的行为之间形成紧密连接，即从行为人实施手段行为开始，已完全掌控被害人直至发生后续的目的行为。而本案中，被告人虽然通过微信对被害人实施威胁，但因其并未和被害人见面，不可能实际实行强奸行为，尚未对被害人造成现实、紧迫、直接的危险，故不能认定被告人已着手实行强奸行为，不应认定为犯罪未遂。被告人的行为属于为犯罪制造条件的预备行为，应认定为犯罪预备，故对公诉机关指控被告人强奸未遂的意见予以纠正，对辩护人提出的被告人的行为属于犯罪预备的辩护意见予以采纳。综合全案事实，依照《刑法》第二百三十六条第一款、第二十二条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，于2024年11月27日作出判决:被告人王某犯强奸罪，判处有期徒刑十个月。

宣判后，上海市松江区人民检察院以认定被告人王某的行为系犯罪预备属于适用法律错误为由，提出抗诉。后上海市人民检察院第一分院认为抗诉不当，向上海市第一中级人民法院撤回抗诉。上海市第一中级人民法院审理认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项以及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第三百八十五条之规定，于2025年9月2日裁定准许上海市人民检察院第一分院撤回抗诉。

二、主要问题

隔空威胁型强奸犯罪中，如何认定着手?

三、裁判理由

在信息网络时代，从传统的性侵害犯罪发展出隔空威胁型强奸的新型犯罪模式。隔空威胁型强奸犯罪的主要表现形式为，行为人通过网络以散布隐私(如私密照片、视频)等手段进行威胁，迫使被害人与其见面并发生性关系。司法实践中，对于这类行为的犯罪形态认定问题存在一定争议。第一种意见认为，着手是实行行为即构成要件行为的起点，开始实施构成要件行为即着手;强奸属于复行为犯，构成要件行为包括暴力、胁迫等手段行为和奸淫的目的行为。本案中，被告人已通过微信胁迫被害人，属于已着手实施实行行为，因被害人报警而未实际发生奸淫行为，构成犯罪未遂。第二种意见认为，预备和未遂属于犯罪进程中前后两个不同的未完成形态，区分的关键在于是否着手实行犯罪，着手行为除应当属于实行行为外，还应当对法益造成直接、现实、紧迫的危险。本案中，被告人实施的胁迫行为系通过电信网络隔空发出，被告人尚未实际接触被害人，尚未对被害人的性自主权造成现实、紧迫的危险，不属于着手;该胁迫行为为其实施奸淫行为提供了条件，属于犯罪预备。我们赞同第二种意见，认为行为人的行为尚处于为犯罪制造条件的预备阶段，并非已经着手实行犯罪，具体理由如下。

(一)着手的认定

着手是一个规范概念，与犯罪预备、犯罪未遂均系规范构建的产物，其作为实行行为的一部分，承担着界分犯罪预备与未遂的功能，是区分二者的主要标志。

关于着手的认定，理论上存在客观说、主观说和折中说等不同学说。客观说分为形式的客观说和实质的客观说。形式的客观说认为，实行的着手以实施一部分符合构成要件的行为(显示构成要件特征的行为)为必要，而且以此为足。实质的客观说分为实质的行为说与实质的结果说。实质的行为说认为，开始实施具有实现犯罪目的的现实危险性的行为时，就是实行的着手。实质的结果说认为，当行为发生了作为未遂犯的结果的危险时，即侵害法益的危险性达到了紧迫程度时，才是实行行为的着手。主观说认为，行为人意思的危险性或者说犯罪意思被发现时，即是实行行为的着手。折中说认为，以行为人整体的犯罪计划为考察基础，在实施一部分符合构成要件的行为，对构成要件侵害的法益造成直接危险，可以明确表现出行为人的犯意时，系着手。考察上述学说观点，虽然在主要论点上存在对立，但除形式的客观说外，基本上均将法益侵害的紧迫性作为认定着手的依据。

从行为的时间进程上看，先有预备行为后有实行行为。对于绝大多数犯罪，危害程度随着行为人实施行为的每一个步骤逐渐递增。由于我国刑法规定处罚预备行为，故实行行为必然是侵害法益的危险性达到紧迫程度的行为。即预备行为与实行行为的实质区别，在于侵害法益的危险程度不同，而不是危险的有无不同，否则就不能说明犯罪预备的处罚根据。着手作为实行行为的一部分，也作为区分犯罪预备与犯罪未遂的标志，应当包含对法益的侵害程度达到紧迫状态的要求，即要求造成的危险具有构成要件实现的现实性和时间的紧迫性。因此，犯罪未遂只能是具有侵害法益的紧迫危险的行为。换言之，只有当行为产生了侵害法益的具体危险状态时，才是着手。

(二)隔空威胁型强奸犯罪中着手的判断

至于何种行为具有侵害法益的紧迫危险，需根据不同犯罪的具体情况予以判断。在多数即成犯的场合，实施构成要件行为(实行行为)即会对构成要件侵害的法益造成直接、紧迫的危险。但在实行行为与结果之间存在时间或地点间隔的隔离犯的场合，是否具有侵害法益的紧迫危险，需要根据行为的手段、方式、是否已经接触或接近犯罪对象等具体判断。

强奸罪保护的法益是性自主权，包括是否发生性关系、何时何地与何人发生性关系等。性自主权遭受现实、直接、紧迫的危险，意味着被害人已无法自主决定是否发生性关系，且这种危险状态随时可能演变为被奸淫的后果。行为是否具有侵害性自主权的紧迫危险，需结合被害人所处情境综合分析判断。由于我国刑法理论通说与司法实践普遍认为，强奸只包括传统意义或自然意义上的狭义性交行为，必须基于身体接触，因此，首先被害人需与行为人在同一时空环境下，其性自主权才有遭受侵害的现实可能性，才具有紧迫危险。例如，当面使用暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女发生性关系的，实施手段行为即可认定着手实行强奸。而隔空威胁具有典型隔离犯的特征，行为人与被害人尚不在一个空间内，不可能现实、直接地实施奸淫行为。因此，行为人即使隔空实施了胁迫行为，该行为也不具有现实危险性，不能认定具有侵害法益的紧迫性;只有当行为人接触或接近被害人并开始实施了暴力或胁迫行为，才可能认定为强奸罪的着手。

本案中，被告人王某通过微信胁迫被害人杨某某见面发生性关系，所实施的威胁行为仅仅停留在线上沟通，其尚未实际接触杨某某，不可能对杨某某着手实施奸淫行为，因此并未对杨某某的性自主权造成现实、直接、紧迫的危险，不属于犯罪未遂。王某的隔空威胁行为为后续使用暴力或胁迫手段实施奸淫行为制造了条件，属于犯罪预备。

虽然本案中被告人王某尚未着手实行行为，属于犯罪预备，但强奸犯罪整体性质严重，其行为仍具有一定的社会危害性，具有刑事可罚性。王某身为手机售后服务工作人员，违反工作纪律，私下复制被害人手机内私密性爱视频，先后两次以散播视频相要挟，要求与被害人发生性关系，其间还编造与他人商谈出售性爱视频的微信聊天记录，使被害人处于个人隐私随时可能被泄露的恐惧中，其行为对被害人的心理造成一定程度的伤害，扰乱了被害人的正常生活，应以强奸罪(犯罪预备)追究其刑事责任。结合本案其他量刑情节，法院遂作出前述裁判。

(撰稿:上海市松江区人民法院 陈 襁 钱 莹

上海市第一中级人民法院阳韵

审编:最高人民法院刑事审判第一庭 翁彤彦)