陕西浩公律师事务所 民商事研究院 文章/刘思宇

审理法院：　江苏省无锡市中级人民法院

案　　由：　保险纠纷

裁判日期：　2020年07月17日

江苏省无锡市中级人民法院 民事判决书

编写人

无锡市中级人民法院 潘华明 张朴田

问题提示

达到或超过法定退休年龄的务工人员因工死亡补助金认定

案件索引

2019-12-23|江苏省江阴市人民法院|一审||

2020-07-17|江苏省无锡市中级人民法院|二审|（2020）苏02民终1906号|

裁判要旨

雇佣单位无法为超过法定退休年龄的务工人员办理工伤保险手续，务工人员因工死亡的，雇佣单位对工亡人员近亲属无法获得工伤保险待遇并无过错，法律亦未强制雇佣单位承担相应工伤保险待遇。从公平合理性和工亡补助金的属性出发，此时应参照死亡赔偿金模式处理，赔偿年限逐年递减。

关键词

民事 工伤保险待遇 工亡补助金 死亡赔偿金

基本案情

原告赵某甲诉称： 2015年6月1日，赵某丙（江阴市三房巷村村民，1952年9月5日出生）被江苏某公司（以下简称信实公司）招用为环卫工，双方未签订书面合同。2018年4月12日，赵某丙工作时发生非本人主要责任的交通事故受伤，经抢救无效于次日死亡。2018年8月9日，认定为工伤。原告和赵某乙系赵某丙之女，为其法定继承人，因与信实公司发生争议，遂提起劳动仲裁。江阴市劳动人事争议仲裁委员会作出澄劳人仲案字[2019]第1812号仲裁裁决：一、自裁决生效之日起十五日内，被申请人一次性支付申请人一次性工亡补助金727920元；二、对申请人的其他仲裁请求不予支持。信实公司不服该仲裁裁决，向一审法院提起民事诉讼。

此外，赵某甲、赵某乙因赵某丙交通事故死亡已获赔医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、交通费、误工费等赔偿627500元。信实公司为赵某丙投保了“国寿高危人员团体意外伤害保险（2013版）”“国家e家吉祥送福综合意外伤害保险”，经赵某甲、赵某乙申请赔付，已获理赔款40万元。

裁判结果

江苏省江阴市人民法院于2019年12月23日作出（2019）苏 0281 民初 14121 号民事判决：一、驳回信实公司的诉讼请求。二、信实公司赔偿赵某甲、赵某乙因赵某丙工亡造成的损失一次性工亡补助金727920元，由信实公司于本判决发生法律效力后十日内给付赵某甲、赵某乙。

信实公司不服一审判决，提起上诉：请求撤销一审判决，改判其无需支付一次性工亡补助金，本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由如下：1.因赵某丙已达退休年龄，故其无法与之建立劳动合同关系，亦无法为其缴纳工伤保险。该情形不属于《工伤保险条例》第六十二条第二款规定的“应当参加工伤保险而未参加工伤保险”情形，赵某丙工亡责任由其承担于法无据。2.即使其需承担工亡赔偿责任，亦应参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条的规定计算工亡补助金。

江苏省无锡市中级人民法院于2020年7月17日作出（2020）苏02民终1906号民事判决：一、撤销江阴市人民法院作出的（2019）苏0281民初14121号民事判决书及江阴市劳动人事争议仲裁委员会作出的澄劳人仲案字[2019]第1812号仲裁裁决书；二、信实公司应当于本判决生效之日起10日内支付赵某甲、赵某乙因赵某丙工亡造成的损失一次性工亡补助金545940元；三、驳回信实公司的其他诉讼请求及赵某甲、赵某乙的其他劳动仲裁请求。

法院认为

本案争议的主要问题：超法定退休年龄的劳动者因工作遭遇事故是否可以适用《工伤保险条例》获取相应赔偿？如适用《工伤保险条例》赔偿，超过六十周岁劳动者的一次性工亡补助金如何计算？

法院生效判决认为：国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，旨在“保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利”。作为贯彻落实《社会保险法》的行政法规，《工伤保险条例》所确定的权利主体，亦主要指未达到法定退休年龄的在编职工。当然，为全面保障已达法定退休年龄但又与用工单位形成特殊劳动关系的务工人员合法权益，应给予平等对待，即其“在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。但对如何计算一次性工亡补助金，实践中存在较大争议。对此，应从以下几个方面综合衡量：

其一，从一次性工亡补助金的性质来分析。工伤保险作为社会保险制度的分支，同样应坚持广覆盖、保基本、多层次、可持续的方针，相关赔偿的设定系为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，且应与经济社会发展水平相适应。与我国侵权责任制度确定的人身损害赔偿相同，一次性工亡补助金亦是基于对受害人的基本物质补偿，强调普适性与有限性。因此，在对已达法定退休年龄务工人员发生工伤并适用《工伤保险条例》赔偿时，应考虑其与未达法定退休年龄的一般职工的差异，并有所体现。

其二，从一次性工亡补助金的计算方式来分析。一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。该计算方式与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第29条确定的死亡赔偿金计算方式基本一致，差异仅在于后者基数存在城镇居民人均可支配收入与农村居民人均纯收入之分。因此，一次性工亡补助金标准同样以该计算方式确定，亦是定额赔偿法，即通过对在岗职工可以获取的合理预期收入，以抽象化、定型化的方式确定工亡职工未来收入的损失。

其三，鉴于一次性工亡补助金的计算方式与死亡赔偿金一致，对已达法定退休年龄但又与用工单位形成劳动关系的务工人员的合法权益保障，亦受到一般的合乎该赔偿项目基本计算逻辑的制约，即应当类比考虑具体工亡职工可以获取务工收入的年龄因素。

据上，已达退休年龄的务工人员发生工亡的，在确定一次性工亡补助金具体金额时，应当参照适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第29条所确定的限制赔偿规则，即亦遵循“六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的计算方式予以确定。

案例评析

已经超过法定退休年龄的务工人员，其劳动能力可持续状态及未来因务工获取收入的年限明显短于普通职工，其一次性工亡补助金标准是否仍应按照20年计算，或者应对赔偿年限作参照死亡赔偿金标准进行调整？如果按照20年赔偿，是严格贯彻法律还是对法律的机械理解，其公正性何在？这些问题，都是裁判者反复考量的问题。

一、法律的漏洞：工伤认定与工伤保险待遇的错位

（一）工伤保险的双重属性：保护职工权益与分散用工风险

工伤保险待遇具有双重属性，既有保险属性又有社会属性，是一种国家强制性的社会保险，旨在“保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复”，同时“分散用人单位的工伤风险”。自进入工业社会以来，机器化大生产成为普遍生产模式，由此带来的生产风险大幅提升，实践证明，以强制性社会保险的模式保障职工权益、分散用工风险，提升社会活力，是一种有效的社会救助和治理策略，为世界各国所采纳。但是工伤保险制度的发展并非一蹴而就，我国工伤保险制度也经由计划经济到社会主义市场经济的转型而不断调适和完善。

根据有关法律规定，享受工伤保险待遇的基本前提是：职工因工受伤或死亡已经被认定为工伤、工亡；该职工已经参加工伤保险或用人单位应当为办理工伤保险参保手续但未予办理。对于已经参加社会保险的职工发生工伤、工亡的，由社会保险基金和用人单位按照双轨制原则分别负担相应的工伤保险待遇；用人单位未依法为职工或雇工办理工伤保险手续的，工伤保险待遇的保险属性即被抽离，原本双轨制的工伤保险待遇完全成为用人单位的赔偿义务，此时企业的负担明显加重，但因企业存在过错，令其负担工伤待遇合理且公平。不管上述哪种情况，都体现了工伤保险“救济职工”和“分散用工风险”的双重属性。但是，本案工伤保险待遇的承担，显然与上述两种情形都不同。本案受害人赵某丙到信实公司工作时已63岁，根据现有政策，其因超过法定退休年龄，信实公司无法为其缴纳工伤保险。在未参加工伤保险事项上，信实公司并不存在过错，信实公司对其用工风险也丧失了“分散”机会。如果仍不考虑用工事实和社会发展现状，一味机械判令信实公司承担全部工伤保险待遇显然不妥。

（二）工伤认定对工伤保险待遇的“越位”

工伤保险待遇主要支付主体是社会保险基金，是一种保险支付，但实践中却出现了可获“工伤认定”，但却不能享受工伤保险待遇的情形。因此，工伤认定事实上“越位”于工伤保险待遇。之所以出现该种现象，一方面，是工伤保险的覆盖面相对较窄所造成，通俗地说，工伤保险指向的对象主要是与用人单位建立劳动关系的在职职工；另一方面，是有关法律和政策对工伤认定呈逐步放宽趋势，不再以《工伤保险条例》第18条“与用人单位存在劳动关系”为前提所致，即使与企业不存在劳动关系但实质上符合工伤认定其他条件的，也可被认定为工伤。如在建筑行业领域，工程分包转包较为普遍，实际施工人员一般都不是承包企业自行招录，而是经层层转包后由最后手的“工头”雇佣，一般认为实际施工人员与分包企业不具有劳动关系，但为了给广大建筑行业从业者更有利的人身安全保障，司法解释和国家政策上对工伤认定及工伤保险待遇的负担作出适用变通，不仅突破了工伤认定以与用人单位具有劳动关系这一前提条件，还突破了雇佣合同的相对性，责令具有用人单位资质的企业对工伤人员负工伤保险责任。另一种情况即是本案情形，享受养老保险待遇以及达到或超过法定退休年龄的，依照《劳动合同法》第44条第2项、《劳动合同法实施条例》第21条，劳动合同终止，劳动者与用人单位之间不再具有劳动关系，之后因用工产生的伤害不应再认定工伤或工亡。但是，因受社会保险制度尚不完善，城乡二元结构及用工形态多元化等因素制约，执行一刀切式的政策显然不务实，由此，导致了即使超过退休年龄劳动关系终止，依然可以认定工伤的局面。由于到龄职工事实上无法参加工伤保险，工伤保险待遇如何分担即成了一个考验司法技艺和公正的难题。

二、参照适用的契机：工亡补助金与死亡赔偿金的趋同性

（一）法律适用的“分”与“合”

《民法典》第1179条规定，侵害他人造成死亡的，应当赔偿死亡赔偿金；《社会保险法》第38条第8项规定，因工死亡的，其遗属可以领取因工死亡补助金。关于人身损害赔偿和工伤保险待遇赔偿的关系，根据2021年1月1日起实施的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿司法解释）第3条规定，两者构成一般赔偿与特殊赔偿的关系，即“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”至此，人身损害赔偿与工伤保险待遇赔偿产生分界。本案中受害人属于“因工伤事故遭受人身损害”，但不属于“依法应当参加工伤保险统筹的劳动者”，也就是说本案受害人只满足享受工伤保险待遇的条件之一，能否享受完全的工伤保险待遇不无疑问，此时应如何维护受害人近亲属的权益成为类案裁判的难点所在。

我们认为，应从法律体系整体出发，追求裁判的实质公平，实现司法裁判的法律效果与社会效果的有机统一，参照人身损害赔偿模式，超过法定退休年龄的务工人员遭受工伤事故的，赔偿年限每增加一岁减少一年。除前文已经论述的基于保险政策覆盖面原因导致企业无法参保外，主要还是认为劳动法上的漏洞可以从民法上得以弥补。从本质上来说，劳动法中蕴含调整平等主体之间人身关系和财产关系的规范仍属于民法范畴。劳动法同样具有民法属性是不争的事实。调整对象重叠的劳动法规范与民法规范，是特别法与一般法的关系，在法律适用上特别法优于一般法、一般法补充特别法。[1]这一点，在日本的法律适用上体现的特别明显，当对成文法（劳动法）的适用导致不公正或不公平的结果时，日本法官会毫不犹豫地适用一般性条款创设判例法规则，填补成文法和现实需要之间的空白，从而达致双方之间的平衡。[2]当劳动争议审判遭遇规则漏洞时，法官从未真正拒绝民事规则、民法理念的适用。[3]为此，我们应该警惕部门法划分可能造成的陷阱，避免使部门法概念成为法律适用转化的障碍，因为划分部门法仅具有形式意义而非实质意义。[4]事实上，劳动法与民法并不从存在楚河汉界。

（二）工亡补助金与死亡赔偿金并无本质差异

无论是因工死亡还是其他侵权行为造成人身伤害，其本质都是基于死亡这一特定后果产生的民事责任，关于工亡补助金的性质鲜有讨论，但关于侵权造成人身伤亡产生的死亡赔偿金，近年来形成了较为一致的看法，即死亡赔偿金属性从立法上采取了“继承丧失说”。通常认为，自然人因遭受人身损害而死亡，其权利能力消灭，法律主体资格不复存在，因此，死者不可能以权利主体资格主张死亡赔偿。此时的赔偿权利人，实际上是死者的近亲属即间接受害人。对间接受害人而言，其因直接受害人死亡所蒙受的财产损失可以有两种计算方法，其一是以被扶养人丧失生活来源作为计算依据的“扶养丧失说”；其二是以受害人死亡导致的家庭整体收入减少为计算依据的“继承丧失说”。

依据“扶养丧失说”，受害人死亡后，其生前依法定扶养义务供给生活费的被扶养人因此失去了生活来源，赔偿义务人对此应予赔偿。但赔偿范围是“被扶养人生活费”，即只对间接受害人具体的、直接的、积极的财产损失进行赔偿，除被扶养人生活费外，不承认有其他财产损失存在。对于因直接受害人死亡而导致家庭整体收入减少，因其属于抽象的、间接的、消极的财产损失，未被纳入“扶养丧失说”的财产损害赔偿范围。虽然我国立法在特定领域和特定时期曾采纳过“扶养丧失说”，但“扶养丧失说”赔偿范围较窄，难以弥补受害人家属遭受的损失，也与社会发展状况不符，立法及司法解释从整体上趋向采纳“继承丧失说”，即侵权人向死者近亲属赔偿死者余命年限内将获得的除去生活费等正常开支的剩余收入。在工伤事故中，除去受害人死亡原因外，受害人遭受侵害后果一致，都是因事故或侵权丧失了生命，其近亲属因此取得赔偿。

关于死亡赔偿金和工亡补助金本质趋同性，从两者的计算方式上也可以得到印证。人身损害赔偿司法解释第15条规定：死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准按二十年计算；《工伤保险条例》第39条第3项规定：一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。两者均是以“城镇居民人均可支配收入”为计费基数，且原则上都是赔偿20年。凡参加工伤保险的职工一般是城镇就业群体，农村居民并无参加工伤保险一说，由此工亡和城镇居民的人身损害赔偿标准方向是一致的，只不过工伤保险待遇采取了全国统一标准，而人身损害赔偿采取了分地区和城乡的差别标准。既然死亡赔偿金、工亡补助金都是财产性收入的减少，按照定型化模式予以赔偿，那么对于60周岁以上的死者，其因年龄增加获取收入的能力和年限递减也应该是相同的，工亡补助金参照人身损害赔偿模式处理本质是合理且公平的。[5]属性的相同和计算方式的接近是参照适用的基本前提。

三、整体权衡：法律效果与社会效果的统一

发展是硬道理，充分激活社会各界的经济活力，最大限度地解放和发展生产力，是社会主义经济制度优越性的集中体现，也是社会主义伟大事业得以持续发展并最终实现的根本保证。随着我国人口的老龄化趋势愈发明显，离退休人员以及超过法定退休年龄的其他人员二次就业的情形将越发普遍，据第七次全国人口普查数据显示，我国60岁及以上人口为264018766人，占18.70%，随着我国医疗卫生水平的提高，人口预期寿命逐年增长，60岁以上人员的身体素质越来越好，就业愿望和需求逐年增长。一方面，认定他们与现用人单位间存在劳动关系有利于对这一人群的劳动保护；另一方面，亦应当充分考虑企业负担和缴纳工伤保险费用的实际困难。鉴于用人单位聘用该部分劳动者时并无法与普通未达法定退休年龄的职工同样缴纳工伤保险费用，一旦发生工伤则不得不由用人单位全额负担，如果仍按照普通职工一样享有完全一致的工伤保险待遇，则超出了一般人的社会常识，亦无形中增加了用人单位的用工成本。长此以往，亦变相排斥了用人单位聘用高龄职工再就业的行为，对于激活仍有丰富工作经验和一定劳动能力的高龄人群继续为社会为家庭做出贡献有一定的负面影响。因此，在确定一次性工亡补助金时，亦应当从实际情况出发，对用人单位聘用高龄职工再就业的行为给予鼓励与肯定。

死亡赔偿金与工亡补助金具有相同属性，工亡补助金参照人身损害赔偿处理具有法律依据；参照处理符合当下社会现状，较好兼顾了企业和雇员利益。为了适应社会发展需要，保障老龄人口就业保障，满足多元化工伤保险需求，建议国家有关部门对工伤保险的覆盖面作适度调整，对灵活就业人员、新业态从业人员和超过法定退休年龄的务工人员开辟专门性、项目化的工伤保险，从而激发企业和相关从业者的创业活力，消除企业和相关从业者的后顾之忧 ；从立法和政策角度，对特殊就业群体、超过法定退休年龄人员的工伤保险待遇作区别性规定，既考虑工伤保险保障水平，又兼顾工伤保险、人身损害赔偿的公平性和社会可接受度，从而体现缴费、待遇、风险的协调性。